Achtergrond van de aanbesteding
De Stichting exploiteert een ijshal in de gemeente Amsterdam. Als onderdeel van die exploitatie heeft zij een overeenkomst met Duosport op grond waarvan Duosport schaatslessen verzorgt. In 2008 is voor het laatst tussen de Stichting en Duosport een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst heeft een looptijd van vijf jaar.

Vanwege financiële problemen heeft de Stichting in 2008 een subsidie aangevraagd bij de gemeente Amsterdam. Die subsidie is onder de volgende voorwaarden verstrekt:

• de openingstijden van de ijsbaan worden bindend vastgesteld door de gemeente;
• de gemeente heeft voorgeschreven in welke verhouding de ijsbaan ter beschikking moet staan van sportbonden en –verenigingen en voor vrij schaatsen;
• een rooster voor de openingstijden en beschikbaarheid van de ijsbaan moet worden voorgelegd aan de gemeente;
• de stichting moet de gemeente informeren over dreigende aanmerkelijke verschillen tussen de begroting en de werkelijk inkomsten en uitgaven;
• de Stichting moet de gemeente informeren over relevante wijzigingen in de financiële en organisatorische verhoudingen;
• de gemeente moet vooraf toestemming geven voor rechtshandelingen met financiële gevolgen;
• de Stichting mag haar tarieven niet anders dan door indexering vaststellen;
• jaarlijks vindt er, naast het gebruikelijke ambtelijk overleg, overleg tussen de Stichting en de gemeente plaats.

Aanbesteding voor schaatslessen
De Stichting heeft Duosport bericht dat de samenwerkingsovereenkomst per 30 april 2013 eindigt. De Stichting is voornemens met betrekking tot de schaatslessen een aanbestedingsprocedure te houden. Daartoe heeft de Stichting een vooraankondiging gepubliceerd op www.aanbestedingskalender.nl. Vervolgens zijn aankondigingen voor de procedure gepubliceerd op verschillende websites en in diverse sport- en schaatsvakbladen.

Aan geïnteresseerde marktpartijen is een offertereglement verstrekt waarin eisen ter zake van de in te dienen inschrijvingen en procedureregels zijn opgenomen. Er zijn onder andere eisen gesteld aan de financiële en economische draagkracht van inschrijvers en aan de ervaring van inschrijvers. Tevens heeft de Stichting een opschortingstermijn (Alcatel-termijn) van 15 dagen opgenomen.

Duosport heeft niet ingeschreven. De Stichting heeft twee inschrijvingen ontvangen. De opdracht is gegund aan De Schaatsschool. De andere inschrijver heeft geen kort geding aanhangig gemaakt. De Stichting heeft vervolgens de overeenkomst gesloten zonder dat de opschortingstermijn (volledig) in acht werd genomen.

Kort geding: gunning volgens Duosport onrechtmatig
In kort geding stelt Duosport dat de gunning aan de Schaatsschool onrechtmatig is nu De Schaatsschool niet aan de geschiktheidseisen zou voldoen. Duosport vordert dat de uitvoering van de overeenkomst wordt gestaakt.

Verder legt Duosport dat aan haar vordering ten grondslag dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld door geen Europese aanbestedingsprocedure te houden nu de Stichting kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling en, hoewel de opdracht een 2B-dienst betreft, er bij die opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang is en daarom een Europese publicatie geplaatst had moeten worden. Duosport heeft daarbij uitsluitend de Stichting gedagvaard (en niet tevens De Schaatsschool).

Stichting is publiekrechtelijke instelling/ aanbestedende dienst
De voorzieningenrechter gaat eerst in op de stelling van Duosport dat de Stichting kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling (en dus een aanbestedende dienst). Door de Stichting wordt erkend dat zij voorziet in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard en dat zij rechtspersoonlijkheid heeft. Aan twee van de drie criteria is dus voldaan.

Met betrekking tot het toezichtcriterium overweegt dat de voorzieningenrechter dat daarvan pas sprake is als de Stichting afhankelijk is van de gemeente Amsterdam doordat de gemeente de beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden. Loutere controle achteraf is daarvoor onvoldoende. De voorzieningenrechter oordeelt dat, gelet op de hiervoor benoemde omstandigheden, de gemeente een zeer vergaande invloed heeft op de bedrijfsvoering van de Stichting, de Stichting geen enkele zeggenschap heeft over de inkomsten uit de toegangstarieven en dus financieel afhankelijk is van de gemeente. Verder heeft de Stichting volgens de voorzieningenrechter een zeer beperkte commerciële vrijheid om invloed uit te oefenen op de kosten en opbrengsten. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat er sprake is van een zodanig toezicht van de gemeente op de Stichting dat de Stichting kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling.

2b-dienst en Wira
Vervolgens wordt ingegaan op de vraag of de overeenkomst eventueel vernietigbaar is op grond van de Wira. Partijen zijn het erover eens dat de opdracht kwalificeert als een 2B-dienst waarop het Bao verminderd van toepassing is. Dit doet er niet aan af dat de Wira wel van toepassing is. De Stichting stelt dat zij op grond van artikel 4, lid 4 Wira geen verplichting had de opschortingstermijn uit artikel 4, lid 1 Wira in acht te nemen aangezien zij niet verplicht was een aankondiging te publiceren.

De voorzieningenrechter oordeelt echter dat de Stichting geheel vrijwillig in het offertereglement heeft voorzien in een opschortingstermijn, maar heeft erkend dat die niet in acht is genomen. De Stichting stelt echter dat die termijn uitsluitend bedoeld was om inschrijvers de mogelijk te bieden bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing. Aangezien geen inschrijver daarvan gebruik heeft gemaakt, hoefde de Stichting die termijn dan ook niet in acht te nemen. Dit argument wordt niet gevolgd. De voorzieningenrechter oordeelt dat dat niet in duidelijke bewoordingen is opgenomen in het offertereglement en dat Duosport die bepaling ook niet als zodanig hoefde te begrijpen. De bezwaartermijn geldt derhalve niet uitsluitend voor inschrijvers.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de overeenkomst vernietigbaar moet worden geacht op grond van artikel 8 Wira nu de Stichting heeft bevestigd dat de opschortingstermijn niet in acht is genomen.

De Schaatsschool voldoet niet aan de geschiktheidseisen
Met betrekking tot de eisen inzake de financiële en economische draagkracht oordeelt de voorzieningenrechter dat de Schaatsschool niet voldoet aangezien geen jaarverslagen en jaarrekeningen zijn overgelegd en De Schaatsschool ook geen beroep heeft gedaan op de vangnetbepaling. Tevens voldoet De Schaatsschool volgens de voorzieningenrechter niet aan de referentie-eisen aangezien zij geen melding heeft gemaakt van de overgelegde referentieopdrachten en een beoordeling of die vergelijkbaar is aan de onderhavige opdracht dus niet mogelijk is. Voorshands oordeelt de voorzieningenrechter dus dat De Schaatsschool niet aan de geschiktheidseisen voldoet.

Rechtsverwerking van Duosport?
De Stichting voert aan dat Duosport haar rechten heeft verwerkt om bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing. Zij heeft immers niet ingeschreven. Duosport heeft zich daartegen verweerd met het argument dat zij niet heeft ingeschreven omdat de voorwaarden die de Stichting stelde onaanvaardbaar waren en er geen marktpartijen waren die daaraan konden voldoen. Ook zou Duosport de gunning accepteren als er een geschikte partij zou inschrijven. Nu De Schaatsschool niet voldoet aan de geschiktheidseisen, meent Duosport tegen de gunning bezwaar te mogen maken.

Aangezien het geen Europese aanbestedingsprocedure betreft, dient naar nationaal recht beoordeeld te worden of er sprake is van rechtsverwerking. Daarvan is geen sprake bij enkel tijdsverloop of stilzitten. Er moeten bijzondere omstandigheden zijn als gevolg waarvan bij de Stichting het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Duosport zich niet tegen de gunning zou verzetten, ofwel dat andere betrokken partijen onredelijk zouden worden benadeeld. Daarvan kan sprake zijn als gegund is aan onderneming die aan de geschiktheidseisen voldoet. De Schaatsschool voldoet echter niet aan die eisen.

De voorzieningenrechter volgt Duosport in haar argumentatie. Duosport heeft een rechtmatig belang bij een beoordeling van haar klachten als de Stichting in strijd met haar eigen aanbestedingsregels heeft gehandeld door te gunnen aan een partij die niet aan de eisen voldoet. De voorzieningenrechter oordeelt dat Duosport terecht heeft betoogd dat zij er geen rekening mee behoefde te houden dat de Stichting zich niet aan haar eigen aanbestedingsregels zou houden. Derhalve oordeelt de voorzieningenrechter dat Duosport wel degelijk belang heeft bij haar vorderingen. Het beroep op rechtsverwerking wordt afgewezen.

Vernietiging van de overeenkomst?
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht te gunnen aan De Schaatsschool. De Schaatsschool voldoet immers niet aan de geschiktheidseisen. Over de rechtsgevolgen als gevolg daarvan kan echter nog geen oordeel worden gegeven. Voor een verbod op uitvoering van de overeenkomst is namelijk noodzakelijk dat de vordering daartoe ook is gericht tegen De Schaatsschool. Derhalve wordt Duosport in de gelegenheid gesteld om De Schaatsschool in de procedure te betrekken.

De voorzieningenrechter oordeelt derhalve voorshands dat de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld, doch houdt iedere verdere beslissing aan totdat De Schaatsschool in het geding is betrokken. Wordt vervolgd…

mr. J.H.J. Bax, aanbestedingsadvocaat
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager

Eerder hebben wij u al bericht dat de NMa (nu de ACM) groen licht heeft gegeven voor diverse ziekenhuisfusies, ondanks het feit dat de gefuseerde entiteiten waarschijnlijk over een zeer hoog marktaandeel zouden beschikken. Een hoog marktaandeel wijst mogelijk op het ontstaan van een economische machtspositie die de concurrentie kan beperken. Reden voor goedkeuring van de fusies was tweeledig. Naast het feit dat zorgverzekeraars geen bezwaar maakten tegen de fusies, speelde een rol dat de betrokken ziekenhuizen (informeel) hadden toegezegd een tariefplafond te gaan hanteren.

Het tariefplafond werd in de speech van 14 mei 2013 niet langer vermeld. Sterker nog, Henk Don impliceert dat de ACM geen zorgsamenwerking meer zal verbieden zolang zorgverzekeraars en patiënten maar hun gewicht achter de samenwerking plaatsen. Bovendien lijkt de ACM nu niet uitsluitend een grotere rol voor zorgverzekeraars te beogen bij fusiecontrole, maar tevens bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van andere samenwerkingsvormen:

“Zorgverzekeraars hebben dus in financiële zin, ‘last’ van verkeerde inschattingen. Als patiënten en zorgverzekeraars unaniem en op goede gronden aangeven dat een voorgestelde samenwerking of fusie niet op bezwaren stuit, dan is niet te verwachten dat er zich een probleem zal voordoen. In zo’n geval is er voor ACM dus ook geen reden om in te grijpen.”

Geconcludeerd kan dus worden dat het voor zorginstellingen die samenwerking beogen zaak is om in een vroeg stadium met zorgverzekeraars en patiënten rond de tafel te gaan zitten teneinde de voordelen van de voorgenomen samenwerking uiteen te zetten. Daarbij is uiteraard wel noodzakelijk dat de verzekeraars op de hoogte worden gebracht van de visie van partijen op de mededingingsrechtelijke aspecten van de samenwerking. Als zorgverzerzekeraars geen bezwaar hebben tegen het door de betrokken zorginstellingen geschetste scenario, is het waarschijnlijk dat eventuele mededingingsrechtelijke problemen in een vroeg stadium in de kiem kunnen worden gesmoord.

Inhoud notitie
In de notitie wordt ingegaan op de navolgende afspraken:

1. Horizontale afspraken over de verkoopprijs;
2. Gezamenlijke aanpak van een hulpfunctie (afvalbeheerssystemen);
3. Standaardisering;
4. Kwalitatieve aanbodbeperking.

Kennisbank duurzaamheid
Op haar site, heeft de ACM de Kennisbank Duurzaamheid ingericht. Deze kennisbank biedt handvatten aan ondernemers die willen toetsen of een door hen beoogde samenwerking op het gebied van duurzaamheid is toegestaan onder de mededingingsregels.

Voor het delen van deze juridische kennis maakt Dirkzwager gebruik van verschillende media zoals de juridische kennisplatforms www.partnerinkennis.nl en www.legalknowledgeportal.com, 8 verschillende kennispagina’s, digitale nieuwsbrieven en een KennisApp.

Om haar juridische kennis nog beter te kunnen delen lanceert Dirkzwager op 15 mei a.s. een volledig nieuw vormgegeven KennisApp genaamd KennisBoek; een kennisplatform waarmee het actief digitaal delen van juridische kennis een nieuwe fase in gaat. KennisBoek geeft een extra verdieping aan de kanalen die Dirkzwager eerder al in heeft gezet, met de nadruk op innovatie, differentiatie en het interactieve aspect. Met KennisBoek wordt de specifieke informatiebehoefte van de lezer vervuld. Gebruikers van de App kunnen het aanbod van juridische kennis personaliseren door aan te geven in welke rechtsgebieden zij geïnteresseerd zijn en ontvangen automatische nieuwsupdates.

Daarnaast biedt KennisBoek veel meer ruimte voor interactie. Dat gaat verder dan het delen of ‘liken’ van berichten via social media, er kan ook direct gereageerd worden op artikelen. Tevens is het aanbod van de Dirkzwager Academy online beschikbaar waarbij men zich direct kan aanmelden voor events en kent de App een “lees later functie” om artikel te selecteren om later, eventueel offline te kunnen lezen.

Voor dit heeft de bestaande app een volledige metamorfose ondergaan. Qua uitstraling en inhoud, maar ook qua structuur. KennisBoek kent drie versies die elk een treetje hoger gaan wat betreft de gebruikersmogelijkheden, te weten het Freemium -, Premium – of Customer model.

Freemium model
Hier vindt de gebruiker het brede aanbod van juridische artikelen en nieuwsitems zoals in de voorgaande KennisApp, maar dan in een volledig nieuwe vormgeving en aantrekkelijke gebruikersomgeving. Alle gebruikers hebben vrij toegang tot deze informatie.

Premium model
Dit model biedt meer gedifferentieerde informatie en digitale functies. De contentvoorziening is afgestemd op de informatiebehoefte van de gebruiker. Wie is hij en wat wil hij lezen? Geen overload, alles op maat ook wat betreft het ontvangen van een digitale nieuwsbrief. Interactie en discussie is mogelijk door te reageren op geplaatste artikelen of door in te schrijven op communities.

In dit model wordt ook videocontent aangeboden en is een Layar-functie opgenomen. Met Layar komen artikelen die in het Dirkzwager relatiemagazine Samenspraak gepubliceerd worden tot leven; bij een scala aan geprinte artikelen is digitale content aanwezig die direct geraadpleegd kan worden voor meer informatie. Verder bevat de app een ‘publish on demand’-functie, zodat gebruikers aangeboden informatie kunnen omzetten naar bijvoorbeeld een pdf-bestand. Hiermee kunnen artikelen makkelijk worden geprint of met anderen worden gedeeld. Met een ‘later lezen’- functie kunnen teksten worden geselecteerd om op een later tijdstip (eventueel offline) te lezen. De audiofunctie zorgt ervoor dat de artikelen worden voorgelezen via Podcast.

Tot slot maakt het Premium model van de app gebruik van ‘Gamification’. Dit houdt in dat het actief participeren in kennisdelen via de app een ‘funfactor’ krijgt. Als een gebruiker actief leest, deelt en participeert in de gepubliceerde content ontvangt deze punten waarmee de ‘gebruikersstatus’ van de gebruiker groeit.

Het Premium model is gratis na registratie.

Customer model
Hierbij worden alle eigenschappen van de app en de specifieke informatiewens van de cliënt gecombineerd in een op maat gemaakt Dirkzwager KennisBoek. Nieuws dat van belang kan zijn voor een speciale branche of voor lopende juridische zaken. Dit model is exclusief beschikbaar voor cliënten van Dirkzwager.

Lancering
De nieuwe app is vanaf 15 mei 2013 gratis te downloaden voor Apple-gebruikers. Niet alle functionaliteiten zijn direct beschikbaar. Het aanbod van videocontent, ‘publish on demand’ en Podcast functie zullen later als update in de app worden toegevoegd en de mogelijkheid om te reageren op artikelen zal gefaseerd per onderwerp en categorie worden ingevoerd.

KennisBoek is te vinden in de Apple store onder de naam ‘KennisBoek’ of te downloaden op www.kennisboek.nl. Naast deze volledig nieuw ontwikkelde innovatieve app blijven de Dirkzwager Kennispagina’s www.partnerinkennis.nl bestaan. De vormgeving van deze pagina’s is wel volledig aangepast aan de nieuwe look & feel van KennisBoek.

De Wet M&O beoogt door middel van vier gedragsregels een eerlijke competitie te bewerkstelligen als overheden concurreren met het bedrijfsleven. Met de nulmeting is daarom onderzocht:

• of overheden op de hoogte zijn van gedragsregels uit de Wet M&O uit zichzelf  maatregelen hebben genomen ter naleving van de (spontane naleving); en
• de omvang van de problematiek (concurrentievervalsing door overheden) waarop de Wet M&O betrekking heeft.

Spontane naleving
Uit de nulmeting is gebleken dat overheden slechts zeer beperkt actieve maatregelen hebben genomen ter naleving van de gedragsregels uit de Wet M&O. Dat betekent uiteraard niet noodzakelijkerwijs dat deze gedragsregels ook daadwerkelijk worden geschonden. Dat risico is echter niet onaanzienlijk omdat ongeveer 50% van de overheden helemaal niet bekend is met de betreffende gedragsregels.

Vergroting van de bekendheid met de Wet M&O en de daarin vastgestelde gedragsregels bij overheden acht de ACM aldus van primair belang.

Omvang van de problematiek
De nulmeting constateert dat de potentiële omvang van de problematiek aanzienlijk is, gewoonweg omdat het merendeel van de overheden op de markt in concurrentie treedt met private ondernemingen. Hoewel uitdrukkelijk geen uitsluitsel wordt gegeven over de daadwerkelijke omvang van de concurrentievervalsing door overheidsconcurrentie, noemt de nulmeting een aantal activiteiten van de overheid waarbij het risico van vervalsing relatief groot is. Het betreft het inzamelen van bedrijfsafval,  het exploiteren van gemeentelijke sportaccommodaties, het verkopen en/of verhuren van vastgoed of grond en het adviseren en detacheren van personeel. Zowel overheden als ondernemingen die deze activiteiten ontplooien zullen dus extra op hun hoede moeten zijn voor mogelijke overtredingen van de Wet M&O, hetgeen uiteraard bekendheid met de regels vereist. Gebrek aan kennis omtrent de Wet M&O is overigens niet alleen voor overheden problematisch. Uit de nulmeting blijkt namelijk ook dat 87% van de ondernemers niet op de hoogte is van de Wet M&O.

De casus
Residex had in 2001 aandelen verworven in de vennootschap MD Helicopters Holding NV (MDH), een dochteronderneming van RDM Aerospace NV (Aerospace). In het kader van die verwerving had Residex tevens een putoptie verkregen op grond waarvan zij de aandelen in MDH weer aan Aerospace kon terugverkopen. In de loop van februari 2003 oefende Residex deze optie uit. In plaats van de koopsom te betalen, werd het vorderingsrecht omgezet in een lening. In totaal leende Residex een bedrag van ongeveer EUR 23 miljoen aan Aerospace. Het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (GHR) stelde zich voor deze lening garant. GHR deed omdat RDM Holding N.V. aan GHR had beloofd geen duikbootgerelateerde technologie aan Taiwan te leveren.

Aerospace loste een deel van de lening af. Toen Aerospace echter in gebreke bleef het restant van de lening aan Residex terug te betalen, riep Residex bij brief van 22 december 2004 de garantie in. De Gemeente Rotterdam (Gemeente) weigerde te betalen, stellende dat de garantie nietig zou zijn omdat het verlenen van de garantie staatssteun oplevert die was verstrekt zonder (in een dergelijk geval verplichte) voorafgaande melding aan de Europese Commissie. Residex wilde echter geld zien en begon een gerechtelijke procedure.

Het oordeel van de Hoge Raad
De Hoge Raad wijst erop dat uit het arrest van het Hof van Justitie volgt dat de vaststelling dat een steunmaatregel onwettig is, voor een rechter de verplichting meebrengt om het door de begunstigde verkregen voordeel van deze maatregel ongedaan te maken door middel van de terugvordering van de onrechtmatig verleende staatssteun. Het hoofddoel van deze terugvordering is het opheffen van de verstoring van de mededinging die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft. Gelet hierop verplicht het EU-recht er niet toe een specifieke consequentie (zoals nietigheid) te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun.

Teneinde te kunnen beoordelen welke maatregel het meest doeltreffend is om ervoor te zorgen dat de mededingingssituatie van vóór de steunmaatregel wordt hersteld, dient de nationale rechter vast te stellen wie de begunstigde(n) van de verstrekte garantie is (of zijn). Bij steun in de vorm van een garantie kunnen immers hetzij de kredietgever, hetzij de kredietnemer, hetzij beiden begunstigd zijn.

Het oordeel van het Gerechtshof ´s-Gravenhage  dat de garantie per definitie nietig is vanwege strijd met de staatssteunregels, is dus onjuist. Bovendien had het Gerechtshof niet onderzocht of ook Residex als begunstigde van de garantie kan worden aangemerkt. Het cassatieberoep van Residex slaagt. De Hoge Raad verwijst de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam. Dit Gerechtshof zal allereerst moeten onderzoeken welke maatregelen het meest geschikt zijn om de mededingingssituatie van vóór de steunmaatregel te herstellen. In dit kader moet het Gerechtshof ook nog onderzoeken of Residex als begunstigde van de garantie kan worden aangemerkt. Dit moet, aldus de Hoge Raad, worden beoordeeld op het moment dat de garantie werd verstrekt en niet naar het tijdstip waarop de garantie werd aangesproken.

Slot
Het Gerechtshof Amsterdam wacht geen gemakkelijke taak. Welke maatregelen zorgen ervoor dat de mededingingssituatie van vóór de garantieverlening wordt hersteld? Als vaststaand moet naar verwachting worden aangenomen dat Aerospace door de garantie is begunstigd. Het ontvangen voordeel bestaat eruit dat Aerospace geen passende marktconforme premie heeft betaald voor het risico dat het GHR met de afgegeven garantie heeft gelopen. Zo bezien zou deze steunmaatregel ten aanzien van Aerospace ongedaan gemaakt kunnen worden door alsnog een passende marktconforme premie vermeerderd met rente in rekening te brengen.  Als Aerospace dit zou betalen, zou daarmee ook vaststaan dat Residex geen staatssteun heeft ontvangen.  Probleem is alleen dat Aerospace niets meer kan terugbetalen, want Aerospace is inmiddels failliet. Kan de mededingingssituatie van vóór de garantieverlening in deze situatie nog wel worden hersteld?

Waarschijnlijk kon Aerospace ten tijde van de garantieverstrekking een passende marktconforme premie niet eens betalen.  Het lijkt dus aannemelijk dat Residex op enigerlei manier heeft geprofiteerd van de staatssteun die het GHR aan Aerospace heeft verschaft. De vraag is of dat voldoende reden is voor nietigheid van de garantie. Maar ja, als Residex het risico van het faillissement van Aerospace niet hoeft te dragen, wordt de mededingingssituatie van vóór de garantieverlening niet hersteld. Is dat in overeenstemming met EU-recht? Het wordt dus afwachten of de Gemeente na een rechtsstrijd die inmiddels meer dan 12 jaar duurt, Residex toch moet gaan betalen.

De zaak
ING als verhuurder en Ahold als huurder hebben een huurovereenkomst gesloten betreffende een bedrijfsruimte in een winkelcentrum. In 1995 heeft Ahold het gehuurde verbouwd en tussen 1997 en 2000 heeft ING het winkelcentrum ingrijpend verbouwd. Hierbij heeft een asbestinventarisatie plaatsgevonden en aansluitend een asbestsanering, onder meer in het gehuurde. In 2009 gaan ING en Ahold een turn-key overeenkomst aan voor een renovatie van het gehuurde. De winkel van Albert Heijn wordt verkleind en nieuwe winkelruimten worden gecreëerd. Ahold treedt op als hoofdaannemer. Tijdens de renovatie komt er asbest vrij en wordt het winkelcentrum op last van de gemeente enige tijd gesloten. ING vordert onder meer een veroordeling van Ahold tot vergoeding van de schade die ING heeft geleden als gevolg van de asbestbesmetting. Ahold vordert onder meer dat de rechter verklaart dat de aanwezigheid van asbest een gebrek oplevert in het gehuurde.

Aansprakelijkheid en informatieplicht
Op grond van het bepaalde in de turn-key overeenkomst is Ahold aansprakelijk voor schade als gevolg van het handelen (en nalaten) van degenen die in haar opdracht de werkzaamheden uitvoeren. Ondanks dat er in 1999 al eens een asbestsanering is uitgevoerd, is er nu toch weer asbest aangetroffen en vrijgekomen. De sanering van destijds is dus niet volledig geweest. Ahold had als professionele partij volgens de rechter kunnen weten dat er een kans was dat er nog asbest aanwezig was in het gehuurde. ING had daarentegen de verplichting om Ahold te informeren over de risico’s van asbest in het gehuurde. ING heeft immers als verhuurder toestemming gegeven voor de renovatie. Volgens de rechter is onvoldoende gebleken dat Ahold wist of had kunnen weten dat er in het gehuurde nog asbest aanwezig was. Wel wist Ahold dat er in 1999 gesaneerd was. Dit heeft Ahold echter niet aangeven bij de renovatie in 2009, waarop de rechter concludeert dat Ahold de uitvoering van de werkzaamheden onvoldoende heeft voorbereid. Ook de werkzaamheden zelf zijn uitgevoerd zonder voldoende behoedzaam te zijn op de mogelijke aanwezigheid van asbest. Omdat ING voor een deel eigen schuld heeft, door Ahold niet voldoende te informeren, wordt de vergoedingsplicht van Ahold van de schade die is ontstaan verminderd met 35%. De schade als gevolg van de sluiting door de gemeente is daarentegen geheel aan Ahold te wijten, omdat Ahold op dat moment op de hoogte was van de aanwezigheid van asbest, maar heeft nagelaten dit op een goede wijze te saneren.

Gebrek en exoneratie
Ahold stelt dat de aanwezige asbest in het gehuurde een gebrek oplevert. De rechter oordeelt echter dat een grootschalige en ingrijpende verbouwing niet behoort tot het normale en voorzienbare gebruik van het gehuurde. De enkele aanwezigheid van asbest kan dan ook niet worden aangemerkt als een gebrek. De asbest is namelijk pas vrijgekomen door wijzigingen in de structuur en gedaante van het gehuurde en vormde voor het normale gebruik geen belemmering.

Daarnaast doet ING een beroep op het  exoneratiebeding uit artikel 6.5 van de ROZ Algemene Bepalingen. Ahold vordert dat dit beding wordt vernietigd, omdat er bij de totstandkoming van de huurovereenkomst reeds sprake was van een gebrek dat ING kende dan wel behoorde te kennen en voorts omdat dit een onredelijk bezwarend beding zou zijn (artikel 7:208 en 7:209 BW). Het beroep hierop faalt volgens de rechter echter, omdat de aanwezigheid van asbest geen gebrek is en omdat het beding voor Ahold als professionele partij niet onredelijk bezwarend is. Ahold heeft verder gesteld dat het beroep op exoneratie onaanvaardbaar is. Hierover oordeelt de rechter dat het niet voldoen aan de informatieplicht ten aanzien van de aanwezige asbest een grove nalatigheid is. Voor zover de schade is ontstaan als gevolg van omstandigheden die aan die nalatigheid zijn toe te rekenen is het beroep op de exoneratie door ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit is al teruggekomen in het oordeel van de rechter om de vergoedingsplicht van Ahold met 35% te verminderen.

De casus
Op 5 november 2003 verstrekte de Commerzbank een krediet van € 25 miljoen aan RDM. Op dezelfde dag ondertekende de heer Scholten, directeur van Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (GHR), een garantie waarin GHR zich jegens de Commerzbank garant stelde voor de nakoming van de verplichtingen van RDM uit hoofde van vorenbedoeld krediet. Het GHR werd ingang van 1 januari 2004 verzelfstandigd tot het Havenbedrijf Rotterdam N.V. (HbR) De gemeente Rotterdam (Gemeente) is enig aandeelhouder van deze vennootschap. Op 4 juni 2004 ondertekende de heer Scholten, enig bestuurder van HbR, ten behoeve van de Commerzbank een (nieuwe) garantie voor vorenbedoeld krediet. In ruil daarvoor deed de Commerzbank afstand van haar rechten uit de eerder verstrekte garantie.

Niet veel later, op 20 augustus 2004, zegde de Commerzbank het krediet op, waarna RDM het  openstaande bedrag moest terugbetalen. Toen geen betaling volgde sprak de Commerzbank  het HbR aan uit hoofde van de garantie van 4 juni 2004. Ook het HbR weigerde te betalen, onder andere stellende dat de garantie nietig was wegens strijd met de staatssteunregels.

De procedure tot de Hoge Raad
De Rechtbank Rotterdam en het Gerechtshof ’s-Gravenhage deelden de mening van het HbR en oordeelden dat de door het HbR verleende garantie nietig was wegens strijd met de staatssteunregels, zodat de vorderingen van de Commerzbank werden afgewezen. Hiertegen werd door de Commerzbank beroep in cassatie in gesteld.

Oordeel Hoge Raad
De Commerzbank heeft een cassatiemiddel voorgesteld, bestaande uit zeven onderdelen. In het arrest van 26 april 2013 gaat de Hoge Raad met name in op het onderdeel toerekening.

Met een beroep op het Stardust Marine-arrest van het Hof van Justitie, betoogde de Commerzbank, kort samengevat, dat de garantie niet aan de Gemeente kan worden toegerekend, omdat de heer Scholten geheel eigenmachtig optrad, de overeenkomst met RDM en de garanties bewust geheim hield en daarvoor geen goedkeuring aan de raad van commissarissen van HbR had gevraagd.

Uit het Stardust Marine-arrest volgt allereerst dat een maatregel van een openbare onderneming aan de overheid kan worden toegerekend, als de overheid de mogelijkheid heeft om invloed uit te oefenen op deze onderneming.  Daarnaast verlangt het Hof van Justitie ook nog aanvullende betrokkenheid van de overheid. Aan het bewijs van deze aanvullende betrokkenheid mogen echter geen hoge eisen worden gesteld. Het Hof van Justitie neemt in dit verband genoegen “met een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin deze maatregel is genomen“. Als zodanige aanwijzingen noemt het Hof van Justitie onder andere of de steunverlenende openbare onderneming rekening moet houden met eisen of aanwijzingen van hogerhand en of de onderneming deel uitmaakt van de structuur van de openbare administratie.

De Hoge Raad vraagt zich af of uit het Stardust Marine-arrest moet worden afgeleid dat voor toerekening van een maatregel aan de overheid vereist is dat de overheid reëel en feitelijk betrokken is geweest bij de bestreden maatregel  van de openbare onderneming of dat voldoende is dat de overheid daadwerkelijk de besluitvorming binnen de openbare onderneming bepaalt.  Deze vraag is relevant, omdat in het onderhavige geval vast staat dat de Gemeente de garantieverlening niet heeft gewild. Bovendien was de heer Scholten eigenmachtig opgetreden.

Slot
In het Stardust Marine-arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld (ro 53) dat niet kan worden geëist dat op basis van een gedetailleerd onderzoek wordt aangetoond dat de overheid de openbare onderneming er concreet toe heeft aangezet de betrokken steunmaatregelen te nemen. Gelet op de nauwe relatie tussen de Staat en de openbare ondernemingen, is het risico immers reëel dat de via door deze ondernemingen verrichte financiële handelingen op weinig transparante wijze en in strijd met de staatssteunregels plaatsvinden. In het licht hiervan moet er rekening mee worden gehouden dat het Hof van Justitie ook in de onderhavige zaak tot de conclusie komt dat de steunverlening door het HbR aan de Gemeente kan worden toegerekend. Maar dan zijn we er nog niet.

De Commerzbank heeft ook nog aangevoerd dat zij door de garantie niet is bevoordeeld en dat nietigheid van de garantie niet de passende maatregel is om de mededingingssituatie van voor de garantieverstrekking te herstellen. Hier moet de Hoge Raad nog over oordelen. Deze kwestie is wel al aan de orde gekomen in het eveneens op 26 april 2013 gewezen Residex-arrest.

Casus
Het vonnis tot vervroegde onteigening was op 25 maart 2013 ingeschreven en de gemeente was dus sindsdien eigenaar. De onteigende wilde kennelijk niet vrijwillig –letterlijk- het veld ruimen, en de gemeente diende een verzoek om afgifte van een bevelschrift als bedoeld in art. 57 Onteigeningswet in. De onteigende maakte kenbaar dat hij wilde worden gehoord, en dat het afgeven van een bevelschrift zonder te worden gehoord mogelijk in strijd was met verdragsrechtelijke bepalingen (de bekende artt. 8 en 6 EVRM).

Inbezitstelling na onteigening
Artikel 57 Onteigeningswet luidt:
1. Wanneer de schadeloosstelling of het voorschot, bedoeld in artikel 54i, is betaald dan wel consignatie overeenkomstig de Tweede Afdeling van de Vierde Titel van het Vierde Boek van het Burgerlijk Wetboek daarvan heeft plaats gevonden, wordt de onteigenende partij, op bevelschrift van de voorzitter van de rechtbank, desnoods door middel van de sterke arm, in het bezit van het onteigende gesteld.

2.Bij haar verzoekschrift moet de onteigenende partij aan die voorzitter overleggen een afschrift van het vonnis tot onteigening, een verklaring van de griffier, dat het vonnis gezag van gewijsde heeft verkregen, alsmede een afschrift van het proces-verbaal van de opneming door de deskundigen, indien deze opneming heeft plaats gevonden overeenkomstig artikel 54j, eerste of derde lid.

3.Ook het bewijs, dat de schadeloosstelling of het voorschot, bedoeld in artikel 54i, is betaald dan wel het bewijs van consignatie in de gevallen van de artikelen 3, 58 en 59, moet worden overgelegd.

Horen voorafgaande aan bevelschrift tot inbezitneming niet aan de orde
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het horen van de onteigende niet aan de orde is. De onteigeningswet geeft een met voldoende waarborgen omklede procedure die voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM. Indien onherroepelijk door de rechter op de vordering tot onteigening is beslist, kan de aldus verkregen onteigeningstitel terstond ten uitvoer worden gelegd. Onmiddellijke inbezitneming door de onteigenaar is uitgangspunt. Voor het geval de onteigende weigerachtig blijkt daaraan mee te werken, voorziet de onteigeningswet in artikel 57 in een regeling. Deze houdt in dat de voorzitter van de rechtbank een bevelschrift kan uitvaardigen gericht op de inbezitstelling van het onteigende. De betrokken wettelijke bepaling schrijft, aldus de voorzieningenrechter, dwingend voor dat een dergelijk bevelschrift wordt gegeven en kent geen ruimte voor een nadere belangenafweging. In het systeem van de onteigeningswet heeft die belangenafweging immers al plaatsgevonden: door de onteigening is gegeven dat al hetgeen is op het onteigende dient te wijken voor het aldaar te realiseren werk, waarbij – zoals hiervoor al is gezegd – de onteigening terstond ten uitvoer kan worden gelegd.
Gegeven deze uitgangspunten van de onteigeningswet is het horen van de onteigende zinloos, omdat immers geen rekening kan worden gehouden met wat er naar voren wordt gebracht.

Uitzondering: gewijzigde omstandigheden
Volgens de voorzieningenrechter  zou dit in een uitzonderlijk geval anders kunnen zijn bijvoorbeeld als sprake zou zijn van een als gevolg van gewijzigde omstandigheden afzien van de uitvoering van het werk waarvoor is onteigend. Een dergelijke situatie is hier echter niet gesteld of gebleken.  

Toch nog een termijn van vier weken…
Helaas voor de gemeente en in weerwil van het uitgangspunt van onmiddellijke inbezitneming  gunt de voorzieningenrechter aan de onteigende nog een termijn van maar liefst vier weken teneinde het onteigende alsnog vrijwillig te ontruimen.

Heeft u vragen over onteigening? Bel of e-mail met mr. Hanna Zeilmaker, onteigeningsadvocaat

In de zaak die speelde voor de Rechtbank Midden-Nederland hebben verkoper en koper in de koopovereenkomst afgesproken dat de verschuldigde overdrachtsbelasting voor rekening van koper zou zijn. Voorts zijn partijen overeengekomen dat wanneer koper een beroep kan doen op de vermindering van overdrachtsbelasting hij aan verkoper het verschil tussen het bedrag dat aan overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn zonder vermindering en het werkelijk aan overdrachtsbelasting verschuldigde bedrag aan verkoper zou uitkeren.

Daags voor ondertekening van de koopovereenkomst heeft de makelaar van de verkoper aan de koper een mail gestuurd waarin hij aangeeft dat het standpunt van de NVM is dat het verschil tussen twee procent en zes procent leidt tot een lager bedrag dat door koper aan verkoper moet worden uitgekeerd. De volgende dag wordt de koopovereenkomst getekend.

In geschil is of de koper verplicht is zes procent dan wel twee procent over de eerste koopprijs aan de verkoper te vergoeden. Daartoe stelt de verkoper dat voor wat betreft de overdrachtsbelasting de transactie voor hem neutraal zou zijn, doordat de koper de door verkoper betaalde overdrachtsbelasting aan hem zouden vergoeden. Koper stelt dat door de mededeling van de makelaar hij bij een verplichting tot vergoeding van zes procent heeft gedwaald, doordat de makelaar dan een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven.

De rechtbank
In haar beoordeling geeft de rechtbank aan dat de vraag, hoe in het contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet uitsluitend kan worden beantwoord op grond van een taalkundige uitleg van de bepalingen. Het komt aan, op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en ook hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is mede van belang tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zulke partijen kan worden verwacht. De verkoper heeft onweersproken gesteld dat de strekking van de betreffende bepaling is dat hij per saldo geen overdrachtsbelasting betaalt, doordat deze belasting wordt vergoed door de koper. Daarbij is van belang dat de kopers op het moment van de mondelinge overeenstemming bereid moeten worden geacht zes procent overdrachtsbelasting af te dragen over de overeengekomen koopprijs en het voordeel aan verkoper te vergoeden. Niet is gesteld of gebleken dat partijen contact hebben gehad over de uitleg van de betreffende bepaling in de koopovereenkomst, of over de vraag of het betreffende beding moest worden aangepast. Tot slot laat de rechter meewegen dat wanneer de koper de betreffende bepaling zo heeft uitgelegd dat het niet langer zijn verplichting was om zes procent overdrachtsbelasting aan de verkoper af te dragen en hij daartoe niet langer bereid was, het op zijn weg lag om deze gewijzigde stellingname en uitleg aan de verkoper kenbaar te maken alvorens tot ondertekening van de koopakte over te gaan. Hierbij wordt meegewogen dat de verkoper de overeenkomst al voor 1 juli had ondertekend en de gewijzigde stellingname en uitleg van de kopers hem ertoe hadden kunnen brengen om het zetten van zijn handtekening te heroverwegen.

De rechter veroordeelt de koper tot betaling van de zes procent overdrachtsbelasting over de oorspronkelijke koopsom aan de verkoper.

De casus Weert
Het ontwerpbesluit tot onteigening had ter inzage gelegen van 7 april tot en met 18 mei 2011. Het Koninklijk Besluit was ondertekend op 15 november 2015, en vervolgens in december 2012 in de Staatscourant gepubliceerd en aan de eigenaar toegezonden.

In de gerechtelijke onteigeningsprocedure had de eigenaar het verweer gevoerd dat de termijn voor bekendmaking aldus was overschreden. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. De eigenaar laat het er niet bij zitten en stelt cassatieberoep in.

Art. 78 lid 6 Ow
De Hoge Raad stelt bij de beoordeling van het middel voorop dat de tekst van art. 78 lid 6 Ow niet bepaalt dat de bekendmaking van een koninklijk besluit tot onteigening binnen zes maanden na de terinzagelegging van het ontwerpbesluit dient plaats te vinden.
Het artikellid luidt:
“Het koninklijk besluit wordt genomen binnen zes maanden na afloop van de termijn gedurende welke het ontwerpbesluit met de bijbehorende stukken ingevolge art. 3:11 Awb ter inzage heeft gelegen. Het besluit wordt bekend gemaakt aan de verzoeker en aan de in het vijfde lid, onder 3°, bedoelde eigenaren en andere rechthebbenden.”

Hoge Raad
De Hoge Raad memoreert dat art. 78 lid 6 Ow is ingevoerd bij de Crisis- en herstelwet van 18 maart 2010, Stb. 135. Met die wet is niet alleen een versnelling van onteigeningspro-cedures beoogd, maar is ook de wijze van besluitvorming gewijzigd. De verwijzing naar het bepaalde in art. 86 lid 1 (oud) Ow dat het goedkeuringsbesluit bekend moest zijn gemaakt binnen negen maanden na de terinzagelegging van het besluit van de gemeenteraad is dus achterhaald, en uit de parlementaire geschiedenis van art. 78 lid 6 Ow kan niet worden afgeleid dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat bekendmaking van het goedkeuringsbesluit dient te geschieden binnen zes maanden na afloop van de termijn van terinzagelegging van het ontwerpbesluit. Bij deze stand van zaken komt uit een oogpunt van rechtszekerheid doorslaggevend gewicht toe aan de tekst van art. 78 lid 6 Ow.

De Hoge Raad is het dus eens met de rechtbank dat het KB binnen zes maanden moet zijn genomen, en niet tevens hoeft te zijn bekend gemaakt.

Heeft u vragen over onteigening? Bel of e-mail met mr. Hanna Zeilmaker, onteigeningsadvocaat

De DNR 2011 zijn standaardvoorwaarden welke zijn opgesteld door de brancheverenigingen van architecten en ingenieursbureaus. Doordat deze eenzijdig zijn opgesteld, ontstaan er regelmatig discussies vanuit de opdrachtgevers. In de praktijk werd daarom al regelmatig afgeweken van de DNR 2011. Deze afwijkingen leidden tot ondoorzichtigheid. Aedes en NEPROM hebben daarop besloten de afwijkingen samen te brengen in één model.

Afwijkingen
De grootste verschillen zijn te vinden in de regeling voor het tussentijds beëindigen van een opdracht en de aansprakelijkheid van de adviseur. Dit is in het nieuwe model beter geregeld voor de opdrachtgever. Het voordeel voor de adviseur is dat hij door het gebruik van dit model beter weet welke afwijkingen op de DNR 2011 hij kan verwachten.

Het nieuwe model en de leeswijzer zijn de vinden op de websites van Aedes en NEPROM.

De casus
Fruition, een in Engeland gevestigde erkende producentenorganisatie in de sector groenten en fruit, had een afzetovereenkomst gesloten met Northcourt Group Ltd (Northcourt). De 101 leden van Fruition bezitten bijna 100 % van Northcourt, die op haar beurt 50 % van de aandelen in Worldwide Fruit (WWF) bezit. Northcourt gebruikt WWF als verkoopagent. WWF brengt nagenoeg 100 % van de producten van Fruition op de markt. WWF is voorts verantwoordelijk voor de organisatie van het vervoer, het sorteren, verpakken en toezicht op de kwaliteit van de producten, met inbegrip van de algemene productiecontrole namens Fruition. WWF verzorgt ook de technische diensten en de facturering. Feitelijk vormt WWF het hart van de hele organisatie. WWF verricht alle activiteiten die een producentenorganisatie normaliter zelf uitvoert.

Nadat de Europese Commissie over de constructie opmerkingen maakte besloot het Rural Payment Agency (RPA) aanvankelijk tot opschorting van de erkenning van Fruition als producentenorganisatie, en later tot de intrekking ervan. Fruition bestreed dat besluit, stellende dat volgens Verordening 2200/96 (Vo 2200/96) de uiteindelijke zeggenschap over de activiteiten die een producentenorganisatie aan derden overlaat, niet bij de aangesloten telers hoeft te berusten.  Omdat het High Court zich afvroeg of een producentenorganisatie zeggenschap diende te houden over de activiteiten van door haar ingeschakelde derden teneinde te voldoen aan de voorwaarden voor erkenning volgens Verordening 2200/96, en zo ja, in hoeverre, besloot het de procedure aan te houden en prejudiciële vragen te stellen.

Beantwoording prejudiciële vragen door de A-G
Rol van producentenorganisaties
Alvorens de prejudiciële vragen te beantwoorden, wijst de A-G erop dat producentenorganisaties op grond van Vo 2200/96 de hoofdpijlers van de gemeenschappelijke marktordening (GMO) zijn die op hun niveau zorgen voor de gedecentraliseerde werking daarvan. De verordening draagt de producentenorganisaties bepaalde taken op en verleent hun de daarmee corresponderende bevoegdheden. Bovendien hebben producentenorganisaties  toegang tot openbare middelen van aanzienlijke omvang afkomstig uit het Europese Oriëntatie- en Garantiefonds voor de landbouw (EOGFL).  Een blik op de huidige wetgeving bevestigt volgens de A-G dat die overwegingen ook thans nog gelden.

Mogelijkheid tot uitbesteding
Vo 2200/96 is in 2008 vervangen door Verordening 1234/2007 (Vo 1234/2007). Vo 1234/2007 bevat uitdrukkelijk regels voor de uitbesteding van activiteiten door producentenorganisaties. In Vo 2200/96 ontbraken een vergelijkbare regels. De A-G is echter van mening dat uitbesteding ook onder Vo 2200/96 mogelijk is.

Zeggenschap over de uitbestede activiteiten
Het overkoepelende oogmerk van de voor producentenorganisaties geldende erkenningsregels is volgens de A-G, te waarborgen dat producentenorganisaties in staat zijn hun essentiële activiteiten zodanig uit te oefenen dat de onderliggende openbare belangen op doelmatige wijze kunnen worden nagestreefd en verspilling, misbruik of zelfs frauduleus beheer van de ingezette openbare middelen wordt voorkomen. Eenmaal erkend, is een producentenorganisatie jegens de nationale en Europese autoriteiten als enige verantwoordelijk voor de uitvoering van die essentiële activiteiten en voor het gebruik van de ontvangen openbare middelen. Hieruit leidt de A-G af dat producentenorganisaties een zekere zeggenschap dienen te behouden over de partijen die zij (of, op hun beurt, die partijen) hebben gecontracteerd om de essentiële activiteiten uit te (laten) voeren. De A-G wijst er wel op dat dit zeggenschapsvereiste enkel geldt ten aanzien van de activiteiten die een groepering van producenten dient te verrichten om als producentenorganisatie te worden erkend.

Mate van zeggenschap
In de visie van de A-G wordt aan het zeggenschapsvereiste van artikel 11 Vo 2200/96 voldaan indien de producentenorganisatie over een reële mogelijkheid beschikt om toezicht te houden op de activiteiten van de ingeschakelde derde, en om zo nodig corrigerend op te treden teneinde te verzekeren dat de essentiële activiteiten van een producentenorganisatie op doelmatige wijze worden uitgevoerd. Deze toezichts- en correctiebevoegdheid kunnen op twee manieren worden veiliggesteld:

1. wanneer de producentenorganisatie enig eigenaar is van de derde en deze eigendomsstructuur ongewijzigd blijft gedurende de gehele periode waarin de derde de hem door de producentenorganisatie opgedragen taken verricht; of
2. de producentenorganisatie kan over de vereiste mate van zeggenschap beschikken op grond van een contractuele regeling. Een schriftelijke overeenkomst tussen partijen acht de A-G niet noodzakelijk. Een mondelinge overeenkomst, mits geldig volgens het nationale recht, zou kunnen volstaan.

Inhoud van de uitbestedingsovereenkomst
De uitbestedingsovereenkomst moet volgens de A-G voorzien in de mogelijkheid voor de producentenorganisatie om de derden bindende instructies te geven, ten minste wat de essentiële activiteiten van de producentenorganisatie betreft. De enkele mogelijkheid om achteraf op te treden volstaat niet. Evenmin is voldoende dat een producentenorganisatie en een door haar gecontracteerde derde zijn overeengekomen om enkel besluiten te nemen op basis van consensus. De producentenorganisatie moet feitelijk in staat zijn om foutief handelen van een derde te voorkomen.

Interessant is verder dat de A-G niet inziet waarom een producentenorganisatie zich absoluut zou moeten bezighouden met de fijnere details van de aan derden uitbestede dagelijkse bedrijfsvoering. Vo 2200/96 verlangt niet dat producentenorganisaties zich moeten kunnen inlaten met alle aspecten van de normale bedrijfsvoering van door hen ingeschakelde derden, noch dat deze derden niet een (min of meer) ruime beoordelingsmarge kunnen genieten bij de uitvoering van de hun opgedragen taken (zoals de vaststelling van de verkoopprijzen en de keuze van de afnemers). Evenmin is gezegd dat een producentenorganisatie een derde niet als agent zou kunnen aanwijzen en niet als principaal gebonden kan worden door overeenkomsten die de derde op haar naam is aangegaan.

De A-G is zelfs van mening dat het niet noodzakelijk is dat een producentenorganisatie gebruik maakt van haar mogelijkheden om controle uit te oefenen om aan het zeggenschapsvereiste uit Vo 2200/96 te voldoen. Het simpele feit dat die mogelijkheden bestaan, is daarvoor voldoende. Het is echter wel essentieel dat een producentenorganisatie in staat blijft tot ingrijpen, indien dit op zijn plaats is, om de doelmatige uitoefening van de essentiële activiteiten in de zin van Vo 2200/96 te verzekeren.

Minimumniveau
De A-G wijst erop dat de door Vo 2200/96 verlangde mate van zeggenschap het minimumniveau vertegenwoordigt dat de Uniewetgever essentieel achtte ter verzekering van de naleving van de regels van die verordening inzake het functioneren van producentenorganisaties. Lidstaten mogen regels invoeren die zwaardere eisen op het vlak van de zeggenschap stellen, en voorzien in procedurele voorschriften of bewijsregels.

Conclusie
In het licht van Vo 1234/2007 is het niet opmerkelijk dat de A-G van mening is dat een producentenorganisatie essentiële activiteiten mag uitbesteden aan derden. Dat een producentenorganisatie volgens de A-G een zekere mate van zeggenschap moet uitoefenen over de door haar gecontracteerde derden teneinde de doelmatige uitvoering van die activiteiten te verzekeren is evenmin verwonderlijk. Wel opvallend is dat de A-G van mening is dat derden een (min of meer) ruime beoordelingsmarge kunnen genieten bij de uitvoering van de hun opgedragen taken, zoals de vaststelling van de verkoopprijzen en de keuze van de afnemers. Hetzelfde geldt voor de opvatting dat het niet noodzakelijk is dat een producentenorganisatie gebruik maakt van haar mogelijkheden om controle uit te oefenen om aan het zeggenschapsvereiste te voldoen.

De conclusie van de A-G is slechts een (weliswaar zwaarwegend) advies aan het Hof van Justitie. Nu dus eerst maar afwachten of het Hof van Justitie de conclusie ook overneemt. Maar wat als de conclusie wordt overgenomen? Moet het Productschap Tuinbouw dan de huidige eisen voor uitbesteding bijstellen omdat deze alsdan strenger zijn dan nodig? Dat valt nog te bezien. Het Productschap Tuinbouw is in de visie van de A-G namelijk bevoegd om strenge eisen te stellen.

Het “horen”: vroeger en nu
Zoals bekend was de standaardpraktijk jarenlang dat de Kroon de verzoeker om onteigening en de te onteigenen partij buiten elkaars aanwezigheid hoorde. Het betrof dan de nadere toelichting van een schriftelijke zienswijze tegen de onteigening en de reactie daarop van de onteigenen partij. Omdat de informatievoorziening van de Kroon op die manier grotendeels buiten de waarneming van partijen plaatsvond werd al langer, vooral door de te onteigenen partijen, aangedrongen op een echte hoorzitting, zoals deze ook al plaatsvond bij onteigeningen op grond van Titel IIa.

Overwoog de Kroon nog in haar KB van 14 oktober 2011, nr. 11.002474, gemeente Oirschot, dat het horen in de administratieve onteigeningsprocedure moet worden onderscheiden van het horen in een bezwaarschriftprocedure en dat dat horen dus niet in elkaars aanwezigheid hoefde plaats te vinden, in haar KB van 5 december 2011, nr. 11.002951, gemeente Deventer, werd zonder veel omhaal vermeld dat de indieners van zienswijzen overeenkomstig artikel 78 van de onteigeningswet in elkaars aanwezigheid zijn gehoord. Vanaf dat KB was het horen buiten elkaars aanwezigheid verleden tijd, en vinden echte hoorzittingen plaats waarbij beide partijen aanwezig zijn en alle ruimte krijgen om op elkaars toelichting te reageren..

Het KB inzake Sittard-Geleen dateert van 3 maart 2011 en is aldus nog een KB “oude stijl”, dus waarbij de “partijen” buiten elkaars aanwezigheid zijn gehoord. Deze wijze van horen was al bij de rechtbank, zonder succes, aan de kaak gesteld. In cassatie klaagde de eigenaar dat de rechtbank heeft miskend dat de door de Kroon gevolgde wijze van gehoor, waarbij hij buiten aanwezigheid van de gemeente was gehoord, in strijd is met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. De klacht faalt volgens de Hoge Raad. De Hoge Raad wijst erop dat artikel 86 lid 2 (oud) Onteigeningswet ertoe strekt degene die bezwaren (‘zienswijzen’) tegen het ontwerpbesluit naar voren heeft gebracht, de gelegenheid te bieden die bezwaren mondeling toe te lichten alvorens een definitief besluit genomen wordt. Het beginsel van hoor en wederhoor speelt pas een rol in een tegen het besluit gerichte procedure.  

Ik neem aan dat dit arrest voor de Kroon geen aanleiding zal vormen om de inmiddels ingeburgerde praktijk van het horen weer in te wisselen voor het, voor beide partijen toch wel erg ongrijpbare, horen buiten aanwezigheid van de “andere partij”.

Geen overleg over benoeming van deskundigen
In cassatie was er verder over geklaagd dat de rechtbank de gedaagde eigenaar geen inspraak had gegeven bij de benoeming van deskundigen. Daarbij was aangevoerd dat art. 194 lid 2 Rv van toepassing is omdat art. 2 Onteigeningswet bepaalt dat het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op het geding van onteigening van toepassing is, voor zoveel daarvan bij de Onteigeningswet niet is afgeweken. En van een dergelijke afwijking blijkt volgens het cassatiemiddel in geen enkele bepaling van de Onteigeningswet.

De Hoge Raad gaat hierin niet mee. De Hoge Raad stelt voorop dat art. 32 Ow bepaalt dat de formaliteiten, bij het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorgeschreven omtrent het getuigenverhoor en het bericht van deskundigen, “ten deze” niet  van toepassing zijn. Het onderdeel bepleit dat de woorden “ten deze” restrictief moeten worden uitgelegd en slechts betrekking hebben op het bijzondere geval voorzien in art. 31 Ow, inhoudende dat de rechter-commissaris ambtshalve te allen tijde personen en deskundigen voor zich kan doen verschijnen voor het verstrekken van inlichtingen. Een dergelijke beperkte lezing doet naar het oordeel van de Hoge Raad geen recht aan het eigen karakter van de onteigeningsprocedure, waarvoor specifieke deskundigheid vereist is, en die gericht is op een spoedige afwikkeling. De Hoge Raad merkt op dat de rechtbanken veelal werken met lijsten van deskundigen die ervaring hebben met de onteigeningsregels, die gespecialiseerd zijn en die in staat zijn snel tot een onafhankelijk en onderbouwd advies te komen. Bij de benoeming van deskundigen putten de rechtbanken uit die lijsten, doorgaans zonder voorafgaand overleg met partijen. Het zou in strijd met het hiervoor genoemde karakter van de onteigeningsprocedure komen wanneer van die staande praktijk zou moeten worden afgeweken doordat in de onteigeningsprocedure omtrent de benoeming van iedere deskundige steeds eerst de zienswijze van de betrokken partijen zou moeten worden verkregen. Dit laat volgens de Hoge Raad onverlet dat partijen desgewenst voorafgaand aan de benoeming opmerkingen kunnen maken. Daarom dient art. 32 Ow aldus te worden begrepen dat de overlegverplichting van art. 194 lid 2 Rv niet van toepassing is op de benoeming van deskundigen in de onteigeningsprocedure.

Wél mogelijkheid tot opmerkingen vooraf
Kortom, de rechtbank hoeft partijen niet vooraf te raadplegen voordat zij overgaat tot benoeming van deskundigen. Als partijen concrete suggesties (of bezwaren) hebben over de benoeming van deskundigen kunnen zij deze vooraf uiteraard wel naar voren brengen. Dat kan in de dagvaarding, in de conclusie van antwoord, in een verzoek ex art. 54a Onteigeningswet of in een brief aan de rechtbank naar aanleiding van een verzoek ex art. 54a Ow. 

Heeft u vragen over onteigening? Bel of e-mail met mr. Hanna Zeilmaker, onteigeningsadvocaat

Door de Hoge Raad is reeds in 1981 (NJ 1981, 635, Haviltex) geoordeeld dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract.

Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook kan een rol spelen of een bepaalde uitdrukking een vaststaande betekenis heeft die de andere partij redelijkerwijs had kunnen kennen en of deze wederpartij zich door een ter zake deskundige persoon had laten bijstaan.

De Hoge Raad heeft in 2007 (Meyer Europe/Pontmeyer) en (Derksen/Homburg) geoordeeld dat in interpretatiegeschillen tussen professionele partijen, die bij het opstellen van het contract bovendien door (een) deskundige(n) zijn bijgestaan, de rechter voorshands beslissend gewicht mag toekennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen in de tekst. Tegen deze voorshands gegeven taalkundige uitleg staat wel tegenbewijs open. Dit is ook logisch aangezien anders de in het Haviltex-arrest geformuleerde maatstaf miskend zou worden. In het arrest ISG/Meropa is bovendien geoordeeld dat de rechter niet verplicht is deze taalkundige wijze van uitleg toe te passen, ook al zou daar op grond van de omstandigheden van het geval aanleiding toe zijn.

Entire agreement clause
Relevant om te vermelden is dat in de overeenkomst die aan de orde was in het arrest Meyer Europe/Pontmeyer een zogenaamde ‘entire agreement clause’ was opgenomen:
“This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that this agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate.”

De Hoge Raad oordeelde dat gelet op de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming van het contract en in het bijzonder de voornoemde entire agreement clause, als uitgangspunt kan worden genomen dat beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst.

Ook recent heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over de wijze van uitleg van een overeenkomst waarin een entire agreement clause was opgenomen (Lundiform/Mexx). Het ging in dit arrest om het volgende.

Lundiform en Mexx hadden een aanvankelijk mondeling gesloten overeenkomst op een later moment schriftelijk vastgelegd. In de schriftelijke overeenkomst was een entire agreement clause opgenomen:
“This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral agreement and agreements made between the parties.”

Lundiform vorderde in de gerechtelijke procedure nakoming door Mexx van een afspraak die mondeling was overeengekomen. Mexx betwiste deze verplichting onder verwijzing naar – onder meer – de entire agreement clause.

Het Gerechtshof overwoog dat het hier ging om “ […] een commerciële overeenkomst (gaat), gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe. […]” Vervolgens komt het Gerechtshof tot het oordeel dat de vóór het sluiten van de schriftelijke overeenkomst gemaakte mondelinge afspraken door de entire agreement clause zijn komen te vervallen omdat partijen aan deze clause zijn gebonden.

Lundiform heeft dit oordeel in cassatie bestreden omdat, zo stelde Lundiform, door partijen niet over de schriftelijke overeenkomst is onderhandeld, maar dat het modelcontract door de juridische afdeling van Mexx is opgesteld en Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet bij werd gestaan door een jurist.

De Hoge Raad is van oordeel dat het Gerechtshof, gezien de stellingen van Lundiform, niet zonder meer had kunnen oordelen dat, vanwege de entire agreement clause, de overeenkomst taalkundig uitgelegd diende te worden.

De Hoge Raad bevestigt daarmee nog eens het belang van de (subjectieve) Haviltex-maatstaf op basis van de partijbedoelingen en de uitzonderingspositie die de (objectieve) taalkundige uitleg heeft. De taalkundige uitleg kan immers voorshands aangewezen zijn, maar er staat te allen tijde tegenbewijs open tegen de voorshands gegeven taalkundige uitleg, ook in het geval van professionele partijen die bovendien een entire agreement clause zijn overeengekomen: “[…] Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. […] (mijn onderstreping, CR)”

Charlotte Raaimakers, advocaat civiel recht

De zaak
A is bestuurder en enig aandeelhouder van X B.V. en tevens bewindvoerder over alle goederen van Y. A verkoopt de woning van Y aan X B.V. voor € 150.000,00. De levering van de woning zou uiterlijk 1 augustus 2011 plaatsvinden. Voor de levering heeft X B.V. de woning doorverkocht aan C voor een bedrag van € 195.000,00. Deze levering zou plaatsvinden uiterlijk 1 september 2011. De overeenkomst is opgesteld overeenkomstig het model NVM koopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning.

Eind augustus laat X B.V. aan C weten de woning niet op 1 september te kunnen leveren. A heeft de woning namelijk nog niet aan X B.V. geleverd. Met verwijzing naar artikel 10 uit de koopovereenkomst stelt C X B.V. in gebreke met de sommatie de woning alsnog binnen acht dagen te leveren. Voor het geval X B.V. daarmee in gebreke zou blijven, vordert C nakoming van de leveringsverplichting en betaling van dagelijks te verbeuren boeten. Daarnaast stelt C aanspraak te maken op aanvullende schadevergoeding.

Machtiging kantonrechter
A had als bewindvoerder machtiging van de kantonrechter nodig om de woning aan X B.V. te verkopen en leveren. De kantonrechter was echter voornemens deze machtiging niet te verlenen. A heeft C laten weten de woning rechtstreeks aan C te leveren. Op 10 oktober heeft de kantonrechter hiervoor de machtiging verleend en op 2 december is de woning door A aan C geleverd. Per die datum ontbindt C de koopovereenkomst met X B.V. en vordert € 49.000,00 ter zake van  contractueel overeengekomen boete met rente, alsmede aanvullende schadevergoeding. De boete is gebaseerd op artikel 10.3 van de koopovereenkomst. Volgens X B.V. is echter artikel 10.2 van toepassing.

Artikel 10 NVM koopovereenkomst
Artikel 10 van de NVM koopovereenkomst regelt de ingebrekestelling, ontbinding en nakoming en de boete die contractueel overeengekomen wordt. Artikel 10.2 is van toepassing als de wederpartij er na ingebrekestelling voor kiest om de koopovereenkomst te ontbinden. De boete bedraagt in dit geval 10 % van de koopsom. Artikel 10.3 is van toepassing als de nalatige partij toch gaat leveren na in gebreke gesteld te zijn. De boete wordt berekend voor elke verstreken dag na de ingebrekestelling tot de datum van levering. In deze overeenkomst was de boete gesteld op 3 promille van de koopsom per dag.

X B.V. stelt dat artikel 10.2 van toepassing is, omdat de koopovereenkomst uiteindelijk ontbonden is. Deze visie is naar het oordeel van de rechtbank onjuist. De bedoeling was namelijk om na ingebrekestelling te gaan leveren. Artikel 10.3 ziet ook op de situatie dat de koopovereenkomst na verloop van tijd toch ontbonden wordt. De boete zal dan verschuldigd zijn over de dagen na de ingebrekestelling tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is. De rechter oordeelt dat er over 84 dagen boete verschuldigd is en dat er geen reden is tot matiging van de boete.

Aanvullende schadevergoeding
Voor wat betreft de aanvullende schadevergoeding is het artikel op meerdere manieren te lezen. De rechtbank kiest echter voor de uitleg van de minimumschadevergoeding, zoals ook is gedaan in de toelichting op de NVM koopovereenkomst. Deze uitleg houdt in dat er alleen aanvullende schadevergoeding kan worden geëist als de daadwerkelijke schade hoger is dan de boete. De schade van C is echter lager dan het boetebedrag, zodat C naast de boete geen aanspraak kan maken op aanvullende schadevergoeding.

Redenen voor de nieuwe Beleidsregels
De Minister geeft drie redenen waarom nieuwe Beleidsregels nodig waren. Allereerst  is er de recente instelling van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de gelijktijdige opheffing van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Verder zijn in 2010 de Europese richtsnoeren waarnaar in de oude beleidsregels werd verwezen, vervangen door nieuwe Richtsnoeren voor horizontale samenwerkingsovereenkomsten (Richtsnoeren horizontalen). Ten slotte is in 2011 de zogenoemde ‘bagatelvrijstelling’ uit artikel 7 lid 2 Mw, waarnaar ook werd verwezen in de oude beleidsregels, gewijzigd.

Strekking van de Beleidsregels
De Beleidsregels hebben een algemene strekking. Het is aan de ACM te bepalen tot welke beslissing zij, met inachtneming van de Beleidsregels, in een concreet geval komt. De Beleidsregels laten de bevoegdheid van de ACM om in individuele gevallen een eigen, onafhankelijke, afweging te maken, dus onverlet. Bovendien kan de ACM overeenkomstig artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht (Awb) gemotiveerd afwijken van de Beleidsregels.

Definitie van combinatieovereenkomsten
De Beleidsregels omschrijven combinatieovereenkomsten als overeenkomsten tussen twee of meer van elkaar onafhankelijke ondernemingen waarin ter zake van een aanbesteding de gezamenlijke indiening door die ondernemingen van een inschrijfcijfer voor de desbetreffende opdracht en de gezamenlijke uitvoering van die opdracht worden geregeld. Onder een aanbesteding verstaan de Beleidsregels de al dan niet gelijktijdige uitnodiging van een opdrachtgever aan twee of meer ondernemingen om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van een opdracht tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten.

Karakter van combinatieovereenkomsten
Volgens de Beleidsregels worden combinatieovereenkomsten meestal aangegaan door concurrenten. Onder verwijzing naar de Richtsnoeren horizontalen stelt de Minister dat combinatieovereenkomsten naast aspecten van productieovereenkomsten, zoals het gezamenlijk produceren van een eindproduct, ook aspecten van commercialiseringovereenkomsten bevatten. Dit zijn overeenkomsten die betrekking hebben op de samenwerking tussen concurrenten bij de verkoop, de distributie of de afzetbevordering voor hun producten. Bij de beoordeling van combinatieovereenkomsten zijn al die aspecten van belang.

Beoordeling van combinatieovereenkomsten
(i) combinatieovereenkomsten die niet onder artikel 6 lid 1 Mw vallen
De Beleidsregels geven vier voorbeelden van combinatieovereenkomsten die niet onder artikel 6 lid 1 Mw vallen, namelijk combinatieovereenkomsten:

• tussen ondernemingen die geen concurrenten van elkaar zijn;
• tussen ondernemingen die wel concurrenten van elkaar zijn, maar die de desbetreffende opdracht niet zelfstandig kunnen uitvoeren;
• die de mededinging niet merkbaar beperken, en
• tussen ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren (groepsmaatschappijen).

(ii) combinatieovereenkomsten die onder artikel 6 lid 1 Mw vallen vanwege hun strekking
Teneinde te bepalen of een overeenkomst de strekking heeft de mededinging te beperken, moet volgens de Beleidsregels worden onderzocht of zij gelet op haar inhoud en doelstelling en rekening houdend met de wettelijke en economische context, geschikt is de concurrentie te beperken. Hiermee wordt toetsingskader zoals opgenomen in randnummer 22 van de Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 EG echter niet correct weergegeven.

Interessant is verder dat de Minister van mening is dat geen acht meer hoeft te worden geslagen op de daadwerkelijke feitelijke gevolgen van afspraken zodra vast staat dat die ertoe strekken de mededinging te beperken. Hiermee wijkt de Minister af van de leer van de Hoge Raad, die ervan uitgaat dat ook bij strekkingsbepalingen nog naar de gevolgen gekeken moet worden. Het Gerechtshof Arnhem constateerde evenwel onlangs dat de leer van Hoge Raad waarschijnlijk achterhaald is.

(iii) combinatieovereenkomsten die onder artikel 6 lid 1 Mw vallen vanwege hun gevolgen
Indien partijen bij een combinatieovereenkomst niet de bedoeling hebben de mededinging te beperken, zal de ACM die overeenkomst niet alleen op zichzelf moeten beoordelen, maar ook in het licht van alle gevolgen die zij heeft op de relevante markt. Hierbij dient de relevante markt te worden afgebakend aan de hand van de methode die is beschreven in de EG-Bekendmaking van de Commissie inzake de relevante markt.

(iv) de wettelijke uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw
Een combinatieovereenkomst die de mededinging merkbaar beperkt, kan toch toelaatbaar zijn indien het beroep op de wettelijke uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw slaagt. Hiertoe zullen de partijen bij een combinatieovereenkomst moeten aantonen dat:

1. de overeenkomst technische of economische meerwaarde heeft;
2. een billijk aandeel van die meerwaarde aan gebruikers ten goede komt;
3. beperking van de mededinging noodzakelijk is, en
4. er voldoende concurrentie overblijft.

Overigens dient bedacht te worden dat overeenkomsten die de strekking hebben de mededinging te beperken, slechts zelden op grond van de wettelijke uitzondering toelaatbaar zijn.

De onteigening wordt verzocht ter uitvoering van het bestemmingsplan “Noordelijke Elfstedenvaartroute”. Dit bestemmingsplan beoogt naast de bevordering van de recreatievaart ook enkele natuurgebieden te realiseren. Eén van de eigenaren voert aan dat agrarische gronden niet kunnen worden onteigend ten behoeve van natuur. De Kroon wijst erop dat ingevolge de artikelen 77 en 78 van de onteigeningswet onteigening uit kracht van een koninklijk besluit kan plaatsvinden onder meer ten behoeve van de uitvoering van een bestemmingsplan. De planologische grondslag van het onteigeningsplan wordt gevormd door het onherroepelijk van kracht zijnde bestemmingsplan. Daarin zijn de ter onteigening voorgedragen onroerende zaken bestemd voor “Water”. Het huidige agrarische gebruik wijkt daarvan af.

Kortom, als de te realiseren natuur past binnen de bestemming van een onherroepelijk bestemmingsplan kan voor deze bestemming worden onteigend. Dat is op zichzelf natuurlijk geen nieuws, maar omdat hierover toch met enige regelmaat zienswijzen worden ingediend toch de moeite van het vermelden waard.

Heeft u vragen over onteigening? Bel of e-mail met mr. Hanna Zeilmaker, onteigeningsadvocaat

De voorbeeld-huurovereenkomst is volgens de toelichting van het kenniscentrum met name bedoeld voor intramuraal zorgvastgoed dat door de corporatie aan een zorgaanbieder wordt verhuurd. De overeenkomst is in verband met de verschuivingen door het scheiden van wonen en zorg flexibel gemaakt en houdt rekening met de mogelijkheid dat de corporatie of zorgaanbieder tijdens de contractsduur besluit rechtstreeks te gaan verhuren aan cliënten.

Tussentijdse opzegging door gewijzigd overheidsbeleid
De oude model huurovereenkomst voor zorgvastgoed van de koepelorganisaties voor corporaties en zorginstellingen dateerde al weer van april 2004. Deze model huurovereenkomst ging uit van huurperioden van minimaal 20 jaar. Tot voor kort was er voor zorginstellingen geen aanleiding om de huurovereenkomsten met de woningcorporaties tussentijds op te zeggen. De huur werd door het Rijk vergoed op basis van nacalculatie. Na de invoering van de zorgzwaartepakketten (ZZP’s) vindt met ingang van 1 januari 2012 in de intramurale langdurige zorg echter de overstap plaats van aanbodgerichte bekostiging naar een vraaggestuurde wijze van financiering. Hierbij is de Normatieve Huisvestings Component (NHC) geïntroduceerd. De NHC is een normatieve kapitaallastenvergoeding per ZZP dag. Deze lasten vormen samen met de loon- en materiële kosten het integrale tarief per ZZP.

Bestaande zorginstellingen die onder het bouwregime hebben gebouwd, hebben vanaf 1 januari 2012 te maken gekregen met een stapsgewijze overgangsregeling. Deze regeling  brengt met zich mee dat de NHC per 1 januari 2018 zal ophouden te bestaan en reeds vanaf 1 januari 2012 wordt afgebouwd. Deze wijziging van overheidswege noopt veel zorginstellingen om de huurcontracten met de woningcorporaties tussentijds te beëindigen. Dit heeft vergaande gevolgen voor corporaties en zorginstellingen.

De model huurovereenkomst uit april 2004 hield echter rekening met een tussentijdse huuropzegging door de zorginstelling om overheidsredenen. De zorginstelling was dan in beginsel schadeplichtig ten opzichte van de woningcorporatie. De woningcorporatie loopt dan immers de resterende huurtermijnen mis. In artikel 3.4 en 3.5 van de oude model huurovereenkomst waren daartoe twee situaties opgenomen: tussentijdse opzegging vanwege de overheid (bijvoorbeeld bij gedwongen sluiting) en tussentijdse opzegging op initiatief van de huurder (vrijwillige sluiting). In het eerste geval moeten de woningcorporatie en de zorginstelling een beroep doen op het zogenaamde Protocol uitbreiding garantiestructuur van 7 juni 1999. Deze schade wordt dan vergoed door het Rijk en wordt bepaald door het verschil van boekwaarde en de opbrengstwaarde van het onroerend goed. Bij vrijwillige opzegging door de zorginstelling volgt een uitgebreidere schadevergoedingsregeling.

De status van dit Protocol is echter niet duidelijk. Het Protocol is op 2 juni 1999 opgesteld in verband met de Regeling eenmalige subsidies nwi’s. Deze Regeling is per 23 december 2004 komen te vervallen. Het Protocol is echter nimmer ingetrokken. Bovendien geldt het Protocol ook voor na 1999 nieuw gebouwde verzorgingshuizen. Daarbij is geen tijdslimiet opgenomen. Anderzijds is er voor zover bekend ook nog nooit een schadevergoeding op basis van het Protocol uitgekeerd.

Alhoewel het Protocol nimmer is ingetrokken, hebben Aedes en Actiz er opvallend genoeg voor gekozen om het Protocol niet terug te laten komen in de nieuwe model huurovereenkomst van  maart 2013. Wel wordt niet langer een huurperiode van 20 jaar voorgeschreven. Corporaties en zorginstellingen worden hierdoor gedwongen om zelf afspraken te maken over de duur van de huurovereenkomst, met inachtneming van mogelijke veranderingen zoals het Scheiden van Wonen en Zorg vanaf 1 januari 2013 en de mogelijke rechtstreekse verhuur aan cliënten door de corporaties.

In de toelichting op de nieuwe model huurovereenkomst wordt opgemerkt dat partijen dienen te beseffen dat de gekozen huurperiode partijen verplicht om deze uit te dienen. Tussentijdse opzegging is derhalve niet mogelijk. De partij die desondanks tussentijds opzegt, is in beginsel schadeplichtig. Een mogelijke escape om desondanks tussentijds op te kunnen zeggen zonder dat dit direct leidt tot een schadeplicht is gelegen in het nieuwe artikel 18. Dit artikel maakt het mogelijk om een wijziging van de huurovereenkomst te verlangen indien sprake is van toekomstige wijzigingen die voortvloeien uit bijvoorbeeld gewijzigde regelgeving van de overheid die voor één van de partijen een aanzienlijk nadeel oplevert. Dit is een belangrijk artikel voor de hurende zorginstelling. Desondanks wordt het artikel om onduidelijke reden als ‘optie artikel’ aangeboden. Wij adviseren zorginstellingen om dit artikel altijd overeen te komen.

Op dit moment behartigt Dirkzwager de belangen van diverse  zorginstellingen en woningcorporaties die de een huurcontract zijn aangegaan op basis van de oude model huurovereenkomst van april 2004. Als gevolg van gewijzigde regelgeving wordt de zorginstelling gedwongen om het huurcontract  tussentijds te beëindigen. Het gezamenlijk doel is het verkrijgen van schadevergoeding van het Rijk. 

Koppelbeding
Het uitgangspunt van de model huurovereenkomst is “verhuur als bedrijfsruimte” ex artikel 7:230a van het Burgerlijk Wetboek. Indien er echter rechtsreeks aan cliënten verhuurd gaat worden, dan kan het wettelijke woonruimteregime van toepassing zijn.  

Artikel 3.8 van de model huurovereenkomst gaat er vanuit dat de corporatie op dat moment zelf een huurovereenkomst met de cliënt sluit in het kader van het scheiden van wonen en zorg. Dit artikel regelt dat de corporatie, binnen de wettelijke mogelijkheden die zij heeft, in de huurovereenkomst met de cliënt als dan een koppelbeding zal opnemen op grond waarvan de cliënt onlosmakelijk verplicht wordt om zorg van de zorginstelling af te nemen. In beginsel is dit toegestaan, tenzij het Mededingingsrecht zich daartegen verzet. Daarvan is niet snel sprake. Wel bevelen wij aan om hierover vooraf juridisch advies in te winnen. Dirkzwager heeft daar ruime ervaring mee.

De voordelen van het gebruik van een koppelbeding zijn evident: indien het zorgelement duidelijk overheerst ten opzichte van het huurelement, dan komt de cliënt geen huur(prijzen) bescherming toe. Dat heeft onder meer positieve gevolgen voor de waardering van het vastgoed.

De zaak
A en B en C schrijven in op een Europese openbare aanbesteding van de Staat met als onderwerp het verrichten van verhuisdiensten. Blijkens het beschrijvend document wordt de opdracht gegund op basis van het criterium “laagste prijs”. Tevens wordt vermeld in het beschrijvend document dat van de winnende inschrijver de Eigen Verklaring en eventuele overige geschiktheidseisen worden geverifieerd nadat voorlopig is gegund. Ook is in het beschrijvend document een aantal eisen opgenomen met betrekking tot de te offreren tarieven.

De Staat laat nadat de binnengekomen inschrijvingen zijn beoordeeld aan A weten dat zijn inschrijving niet voldoet aan de eisen gesteld in het beschrijvende document en de Nota van Inlichtingen. Er zouden volgens de Staat door A onrealistische tarieven zijn aangeboden. Om deze reden komt A dus niet voor gunning in aanmerking aldus de Staat.

Vervolgens heeft de Staat in een later stadium nog aan A laten weten dat zijn inschrijving om nog een andere reden dan de opgegeven tarieven ongeldig is. A heeft namelijk in de Eigen Verklaring niet aangegeven dat zij gebruik wenst te maken van onderaannemers in de uitvoering van de opdracht, terwijl dit feitelijk in de uitvoering van de opdracht wel het geval zou zijn. De Eigen Verklaring is volgens de Staat aldus onjuist ingevuld, hetgeen ook reden is voor ongeldigheid.   

A is het niet eens met de voornoemde  beslissing van de Staat en stelt dat hij wel aan de eisen voldoet  en zodoende als eerste voor gunning in aanmerking komt.

Beoordeling
De voorzieningenrechter oordeelt allereerst dat er geen sprake is van manipulatieve of irreële tarieven en dat de Staat de aanbieding van A om die reden ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. Een herbeoordeling zou dus een logische consequentie zijn volgens de voorzieningenrechter.

De Staat heeft echter betoogd dat bij een herbeoordeling zal blijken dat de Eigen Verklaring van A onjuist en onvolledig is. Immers, A heeft in de Eigen Verklaring aangegeven dat zij niet zal werken met onderaannemers terwijl uit de bedrijfsvoering blijkt dat A wel met onderaannemers zal moeten werken. De inschrijving van A zou bij een herbeoordeling dus op die grond ongeldig zijn. Volgens de staat heeft A daarom geen belang bij toewijzing van zijn daarop gerichte vordering.

Geen strijd met arrest Hoge Raad
Volgens A mag de Staat echter op grond van het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 geen nieuwe redenen toevoegen aan de eerste afwijzing. De Hoge Raad heeft in dat arrest een uitleg gegeven aan artikel 6 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) waarin  is opgenomen dat bij een gunnings- /afwijzingsbeslissing alle relevante redenen moeten worden medegedeeld. Artikel 6 Wira dient aldus te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. De mogelijkheid van aanvulling van de motivering zou in strijd komen met de strekking van dat artikel, namelijk het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing. Volgens de voorzieningenrechter zijn er echter in het arrest van de Hoge Raad “geen specifieke aanwijzingen voor de conclusie dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat de hier aan de orde zijnde gunningssytematiek, die dus terugkomt in de Aanbestedingswet 2012, terzijde moet worden geschoven. Dat brengt mee dat thans vooruitgelopen kan worden op de door de Staat te maken beoordeling van de Eigen Verklaring van A voor het geval zij na herbeoordeling de winnende inschrijver zou blijken te zijn.”

De Staat heeft dus naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht betoogd dat A geen belang heeft bij haar vordering tot herbeoordeling. A vist dus alsnog achter het net.

Commentaar
De voorzieningenrechter oordeelt ons inziens terecht dat indien bij verificatie van de opgegeven informatie die informatie onjuist blijkt te zijn dit reden kan zijn om inschrijvingen alsnog af te wijzen. Het is immers (zoals ook door de voorzieningenrechter overwogen) allerminst ongebruikelijk om in de gunningssystematiek op te nemen dat de opgegeven informatie later nog geverifieerd zal worden. Dit is overigens ook in lijn met de Aanbestedingswet aangezien die wet beoogt de administratieve lastendruk voor inschrijvers en aanbestedende dienste n te verlagen. Het ligt dan ook voor de hand (ondanks het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad) dat een aanbestedende dienst een inschrijver alsnog kan uitsluiten indien (later) blijkt dat de Eigen Verklaring niet naar waarheid is ingevuld. Een andersluidend oordeel zou gemakkelijk kunnen leiden tot een schending van het gelijkheidsbeginsel, hetgeen vanzelfsprekend een ongewenst gevolg zou zijn.

Schriftelijkheidsvereiste
Artikel 7:2 BW bepaalt dat de koop van een onroerende zaak schriftelijk moet worden aangegaan indien de koper een particulier is. Een koopovereenkomst die alleen mondeling is gesloten is niet bindend. Een particuliere koper kan dan ook niet worden gedwongen om zijn handtekening onder een schriftelijke koopovereenkomst te zetten. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 december 2011 de bescherming van artikel 7:2 BW uitgebreid. Niet alleen een particuliere koper, maar ook een particuliere verkoper kan zich beroepen op het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW. Een professionele verkoper daarentegen kan hier geen beroep op doen, hij is wel gebonden aan een mondelinge overeenstemming. Deze regel heeft het hof genuanceerd.

Gebondenheid
Volgens het hof is onder omstandigheden ook een professionele verkoper niet gebonden aan een mondelinge overeenstemming. Het gaat hierbij om de situatie dat de verkoper de mondeling door partijen bereikte overeenstemming in een geschrift heeft vastgelegd en dat geschrift aan de koper ter ondertekening heeft voorgelegd. Weigert de koper vervolgens om binnen een redelijke termijn een ondertekend afschrift van dat geschrift aan de verkoper te doen toekomen, dan kan de koper zich niet op een later moment beroepen op de mondelinge overeenstemming.

Het hof overweegt hierbij dat een andere opvatting zou leiden tot de onevenwichtigheid dat enerzijds de verkoper gedurende langere tijd aan de mondeling bereikte overeenstemming gebonden is, terwijl anderzijds de koper gebondenheid kan blijven uitstellen en zich daardoor langdurig de keuze kan voorbehouden of hij zich al dan niet aan de mondeling bereikte overeenstemming wenst te houden.

De casus
France Télécom (FT) is een Franse exploitant en aanbieder van telecommunicatienetwerken en ‑diensten. In 2002 had de Franse Staat 56,45% van de aandelen in handen. Begin 2002 verlaagden de ratingsbureaus Moody’s en Standard & Poor’s de rating van FT. Dit had onmiddellijk gevolgen voor de koers van FT. Gelet op de financiële situatie van FT verklaarde de Franse minister van Economie, Financiën en Industrie op 12 juli 2002 in interview dat de Franse Staat, indien FT financieringsproblemen zou hebben, de nodige beslissingen zou nemen om die problemen weg te werken. Omdat de financieringsproblemen bleven aanhouden verklaarden de Franse autoriteiten op 13 september 2002 in een persbericht dat de Franse Staat zou bijdragen tot de versterking van het eigen vermogen van FT en indien nodig alle maatregelen zou nemen om FT te behoeden voor financieringsproblemen. Dit persbericht was voor Moody’s aanleiding het oordeel over FT in positieve zin bij te stellen. Aansluitend kwam FT met een actieplan dat onder andere voorzag in de uitgifte van obligaties teneinde de kapitaalbasis te versterken. In een persbericht van 4 december 2002 deelde de Franse minister van Economie, Financiën en Industrie mee het actieplan te steunen en deel te zullen nemen aan de versterking van de kapitaalbasis. Verder werd aangekondigd dat de Franse Staat bereid was een aandeelhoudersvoorschot beschikbaar te stellen. Dit aanbod werd door FT echter niet aanvaard, zodat het aandeelhoudersvoorschot uiteindelijk nooit is verstrekt.

Bouygues, een concurrent van FT, klaagde bij de Europese Commissie (Commissie) over steun die FT  van de Franse Staat zou hebben gehad. In een beschikking van 2 augustus 2004 stelde de Commissie onder andere vast dat FT door de persberichten was  bevoordeeld. De Commissie was evenwel van mening dat niet vastgesteld kon worden of hiermee staatsmiddelen in het geding kwamen. De aankondiging van beschikbaarstelling van een aandeelhoudersvoorschot schiep volgens de Commissie echter wel een extra last voor de staat en leverde FT tegelijkertijd een voordeel op. Dat het aanbod niet werd aanvaard deed hier niets aan af. Tegen de beschikking van de Commissie stelden zowel Bouygues als de Franse Staat beroep in bij het Gerecht van de Europese Unie (Gerecht).

Gerecht
In het arrest van 21 mei 2010 stelde het Gerecht vast dat de persberichten niet gelijk gesteld konden worden met garanties en evenmin aldus kunnen worden uitgelegd dat zij de middelen van de Franse Staat blootstellen aan een risico dat een overdracht van staatsmiddelen inhoudt. Het Gerecht kwam, tot de conclusie dat de Commissie het begrip staatssteun verkeerd had opgevat door aan te nemen dat het aanbod van een aandeelhoudersvoorschot, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, voor FT een uit een overdracht van staatsmiddelen voortvloeiend voordeel inhield. De bestreden beschikking werd door het Gerecht nietig verklaard. Hierop gingen Bouygues en de Commissie in beroep bij het Hof.

Het Hof
Het Hof wijst erop dat  niet in alle gevallen hoeft te worden aangetoond dat staatsmiddelen zijn overgedragen om het aan een of meer ondernemingen verleende voordeel als staatssteun te kunnen aanmerken. Volgens het Hof moet immers naar de gevolgen van een maatregel worden gekeken. Een overheidsmaatregel die de ondernemingen waarop hij van toepassing is in een gunstigere toestand kan brengen dan andere ondernemingen en die tegelijk een voldoende concreet gevaar in het leven roept dat de staat in de toekomst een extra last zal moeten dragen, kan de staatsbegroting belasten. Voor de vaststelling dat sprake is van staatssteun moet de Commissie derhalve een voldoende directe band aantonen tussen enerzijds het aan de begunstigde verleende voordeel en anderzijds een vermindering van de staatsbegroting, of zelfs een voldoende concreet economisch risico dat die begroting zal worden belast.  Hierbij is het niet noodzakelijk dat een vermindering van de staatsbegroting – dan wel een dergelijk risico – overeenstemt met of gelijkwaardig is aan het voordeel dat de begunstigde ondernemingen genieten.

Vervolgens kijkt het Hof naar de beschikking van de Commissie. Frankrijk en FT verwijten de Commissie ten onrechte aangenomen te hebben dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen een impact hebben gehad op de perceptie van de marktdeelnemers in december 2002, en dat het aanbod van een aandeelhoudervoorschot FT een voordeel verleende. Het Hof komt tot de conclusie dat FT door het aanbod wel degelijk is bevoordeeld. FT kon door het aanbod immers haar financiële middelen uitbreiden en de markt geruststellen ten aanzien van haar vermogen om haar verplichtingen na te komen. Het Hof wijst erop dat de markt hier zo ook tegenaan keek. Zo heeft Standard & Poor’s verklaard dat de door de Franse Staat uitgesproken steun een van de bepalende factoren is geweest om de rating van FT te handhaven op investeringswaardig. Dat FT het aanbod niet had aanvaard was volgens het Hof niet relevant. FT had het aanbod immers op elk moment kunnen aanvaarden. Aangezien de Franse autoriteiten hadden verklaard dat het aandeelhoudersvoorschot onmiddellijk beschikbaar was, heeft de Commissie terecht geoordeeld dat het door FT genoten voordeel met staatsmiddelen was bekostigd.

Open staat nog de door Frankrijk en FT opgeworpen grieven dat de Commissie het beginsel van marktinvesteerder niet goed had toegepast en dat de Commissie bepaalde vormvoorschriften had geschonden. Hier kan het Hof niet op ingaan, omdat het geding ten aanzien van deze grieven niet in staat van wijzen is. De zaak wordt terugverwezen naar het Gerecht, om te oordelen over de twee nog openstaande grieven. Wordt dus vervolgd.

Conclusie
Het is jammer dat het Hof geen oordeel heeft kunnen geven of reeds de in juli en september 2002 gepubliceerde persberichten staatssteun vormt. In ieder geval is nu wel duidelijk dat als een overheidsorgaan publiekelijk financiering aanbiedt aan een onderneming, dit een steunmaatregel kan zijn mits de kans reëel is dat het overheidsorgaan als gevolg van dit aanbod een extra last zal moeten dragen. Dat deze kans zich uiteindelijk niet voordoet omdat de onderneming het aanbod niet aanneemt, maakt de conclusie niet anders.

Formele consultatie
In mijn “Eerste reflectie op de Omgevingswet” schreef ik al dat het afgelopen jaar in het teken stond van de ontwikkeling van deze wet met onder meer een internetconsultatie. De toetsversie ligt nu twee maanden ter inzage, zodat de bovengenoemde instanties in het kader van de formele consultatie hun commentaar kunnen leveren.

Tweede Kamer
Na verwerking van het commentaar zal het concept-wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State worden voorgelegd. De planning is om nog in 2013 een concept-wettekst Omgevingswet naar de Tweede Kamer te sturen.

Het arrest gaat over de onteigeningen van de Wijckerveldflat langs de A2 in Maastricht, ten behoeve van de ondertunneling van de Rijksweg. Het –uitgebreide- Koninklijk Besluit d.d. 29 augustus 2011, nr. 11.002027, en het vonnis tot vervroegde onteigening van 18 juli 2012 heb ik op deze plaats al eerder besproken.

In cassatie was het oordeel van de rechtbank aangevochten dat (ook) de appartementsrechten die een exclusief (gebruiks)recht geven op de te onteigenen delen van de percelen en/of gebouwen voor onteigening vatbaar zijn.
De Hoge Raad acht deze klacht gegrond. De afzonderlijke onteigening van een appartementsrecht is niet mogelijk, de onteigenende partij zal het moeten hebben van de titelzuiverende werking van art. 59 lid 3 Ow.

Onteigeningswet gericht op onteigening van onroerende zaken
De Hoge Raad overweegt daartoe dat buiten de door de titels V en Va van de Onteigeningswet bestreken gevallen van onteigening van – kort gezegd – octrooien en rechten voortvloeiende uit een octrooiaanvraag, het stelsel van de Onteigeningswet is gericht op de onteigening van onroerende zaken. Dit vindt volgens de Hoge Raad bevestiging in art. 4 lid 2 Ow dat bepaalt dat ‘overigens’ – dat wil zeggen: buiten de gevallen die worden bestreken door het hierna te bespreken art. 4 lid 1 Ow – door toepassing van deze wet een zaak slechts kan worden bevrijd van de met betrekking tot de zaak bestaande lasten en rechten door onteigening van die zaak, en in art. 4 lid 3 Ow dat bepaalt dat een aandeel in een zaak of een recht niet afzonderlijk kan worden onteigend. De in art. 4 lid 2 Ow bedoelde ‘bevrijding’ is nader uitgewerkt in art. 59 lid 3 Ow, inhoudende dat in geval van onteigening van een onroerende zaak door inschrijving van het vonnis de eigendom op de onteigenaar overgaat, vrij van alle met betrekking tot de zaak bestaande lasten en rechten.

Onteigening beperkte rechten (art. 4 lid 1) alleen als zaak toebehoort aan onteigenaar
De Hoge Raad wijst erop dat art. 4 lid 1 Ow weliswaar voorziet in een afzonderlijke onteigening van bepaalde rechten die op een onroerende zaak rusten, maar deze mogelijkheid staat slechts open indien de zaak toebehoort aan de onteigenende partij. In zo’n geval behoeft deze partij niet een onteigeningsgeding tegen zichzelf aan te spannen, maar kan het recht afzonderlijk worden onteigend. Het bepaalde in art. 4 lid 1 Ow leent zich volgens de Hoge Raad niet voor overeenkomstige toepassing in andere gevallen dan in deze bepaling zijn voorzien.
De Onteigeningswet voorziet aldus niet in de mogelijkheid van een afzonderlijke onteigening van een appartementsrecht. Voor zover de eigendom van een gebouw of een perceel op de voet van art. 5:106 lid 1 BW is gesplitst in appartementsrechten, brengt art. 59 lid 3 Ow echter wel mee dat de onteigening van het gebouw of het perceel tot gevolg heeft dat de met betrekking tot de onteigende zaak bestaande appartementsrechten vervallen.

Titelzuiverende werking art. 59 lid 3 Ow
Niettemin leidt de klacht niet tot cassatie. In het cassatieberoep is niet geklaagd over de onteigening van de in het dictum onder 4.1 vermelde percelen. Art. 59 lid 3 Ow bepaalt dat in geval van onteigening van een onroerende zaak door inschrijving van het vonnis de eigendom op de onteigenaar overgaat, vrij van alle met betrekking tot de zaak bestaande lasten en rechten. De ‘titelzuiverende werking’ van de onteigening bestrijkt mede het geval dat de eigendom van een gebouw of een perceel op de voet van art. 5:106 lid 1 BW is gesplitst in appartementsrechten, in dier voege dat door inschrijving van het vonnis van onteigening het onteigende gebouw of perceel wordt bevrijd van de appartementsrechten die met betrekking tot dit gebouw of perceel bestaan.

De Staat kan dus door inschrijving van het vonnis van onteigening bewerkstelligen dat de eigendom van de percelen op hem overgaat, en dat als gevolg daarvan de percelen worden bevrijd van de daarop betrekking hebbende appartementsrechten. Nu de onteigening van de percelen leidt tot het tenietgaan van de appartementsrechten hebben de klagers geen belang bij hun klacht dat de rechtbank (ook) de onteigening van de appartementsrechten heeft uitgesproken.

Onderhandelingen zinloos?
Interessant is ook nog de overweging van de Hoge Raad dat het mislukken van de onderhandelingen met één van de appartementseigenaren meebracht dat de Staat gedwongen was een onteigeningsgeding aanhangig te maken, en dat de uitkomst van eventuele onderhandelingen met andere appartementseigenaren daaraan niet zou kunnen afdoen. In het licht daarvan acht de Hoge Raad het oordeel van de rechtbank juist dat voor de Staat uit art. 17 Ow niet de verplichting voorvloeide om ook met andere appartementsrechteigenaren over hun rechten te onderhandelen. Deze onderhandelingen waren immers zinloos (“zonder zin”).

Heeft u vragen over onteigening? Bel of e-mail met mr. Hanna Zeilmaker, onteigeningsadvocaat