Home > Planschade en nadeelcompensatie > Nadeelcompensatie en normaal maatschappelijk risico: drempel van 8 % als standaarddrempel geaccepteerd
Nadeelcompensatie en normaal maatschappelijk risico: drempel van 8 % als standaarddrempel geaccepteerd

Nadeelcompensatie en normaal maatschappelijk risico: drempel van 8 % als standaarddrempel geaccepteerd

Op 15 juni 2016 heeft de Raad van State een interessante uitspraak gedaan over de nadeelcompensatieclaim van de AH Cassandraplein te Eindhoven. De omzet van AH was fors gedaald door drie verschillende en elkaar in tijd overlappende infrastructurele projecten, waardoor zij verminderd bereikbaar is geweest.

Feiten

De AH aan het Cassandraplein te Eindhoven had omzetschade geleden als gevolg van drie infrastructurele projecten, die in totaal anderhalf jaar in beslag namen. De gemeente had in eerste instantie een omzetdrempel gehanteerd van 15 %. Met die drempel viel de schade volgens de gemeente geheel binnen het normaal maatschappelijk risico. De rechtbank kon zich met die drempel verenigen, maar vernietigde toch het afwijzende besluit van de gemeente omdat de oorzaken van de omzetstijgingen in de referentiejaren niet inzichtelijk was. En daardoor was niet duidelijk of de omzetdalingen juist waren vastgesteld.

AH stelde hoger beroep in en stelde onder meer de gehanteerde omzetdrempel, het gehanteerde referentiejaar en de gehanteerde berekeningsmethode ter discussie.

 Inmiddels had de gemeente een nieuw besluit genomen, waarin zij, conform haar beleid vanaf december 2015, was uitgegaan van een omzetdrempel van 8 %.

Oordeel Raad van State over duur werkzaamheden en omzetdrempel

AH betoogde in hoger beroep dat er helemaal geen omzetdrempel mocht worden gehanteerd voor de beoordeling van het normaal ondernemersrisico. Volgens AH konden de werkzaamheden niet als een normale maatschappelijke ontwikkeling worden aangemerkt, omdat het drie grootschalige projecten waren die elkaar in tijd overlapten. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde als volgt:

10.1. De SAOZ heeft in haar adviezen terecht uiteengezet dat de infrastructurele werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als een normale maatschappelijke ontwikkeling. De werkzaamheden zijn gericht op verbetering van de bereikbaarheid, verhoging van de veiligheid of andere algemene belangen. De werkzaamheden behoren tot de normale onderhouds- en beheerplicht van de gemeente als wegbeheerder en komen, zeker in een stedelijke omgeving, met enige regelmaat voor. Dat de uitvoering van de afzonderlijke projecten gedeeltelijk samenviel en in totaal een periode van anderhalf jaar heeft geduurd, is niet uitzonderlijk te noemen. Daarbij komt dat de projecten niet onverwacht zijn uitgevoerd. Daarnaast zijn de winkels bereikbaar gebleven tijdens de werkzaamheden.

AH Cassandraplein exploiteert winkels in een stedelijke omgeving en is daarmee voor haar bereikbaarheid afhankelijk van de stedelijke infrastructuur. Doorgaans profiteren ondernemers als AH Cassandraplein van een goed onderhouden wegennet en goede bereikbaarheid. Soms wordt echter nadeel ondervonden indien door de uitvoering van wegwerkzaamheden een omzetdaling plaatsvindt. Dit nadeel behoort in beginsel tot het normale ondernemersrisico en komt, ook volgens de Regeling, niet voor vergoeding in aanmerking. Schadevergoeding als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Regeling is eerst aan de orde indien er sprake is van onevenredige, dat wil zeggen buiten het normale ondernemersrisico vallende schade. Het hanteren van een drempel voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van schade als gevolg van die maatregelen aan de infrastructuur, reconstructiewerkzaamheden en onderhoud, sluit hierbij aan.

10.2. Aan het college komt bij de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijke risico of normaal ondernemersrisico beoordelingsruimte toe. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4668. In dit geval heeft het college de hoogte van de drempel, 8% van de gemiddelde jaarlijkse omzet, naar behoren gemotiveerd. De infrastructurele werkzaamheden kunnen als een normale maatschappelijke ontwikkeling worden beschouwd waarmee de benadeelde rekening had kunnen houden in die zin dat de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag, ook al bestond geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop de ontwikkeling zich zou voordoen. Voor de drempel van 8% bij schade als gevolg van reguliere infrastructurele werkzaamheden geldt geen verhoogde motiveringsplicht. AH Cassandraplein heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt dat de kostenstructuur en de verhouding tussen de kosten en omzet van de bedrijven in de weg staat aan toepassing van een drempel van 8%. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1868. Voorts is de drempel van 8% in meer gemeentelijke verordeningen neergelegd, zoals in die van Amsterdam, Rotterdam en Groningen.

Berekeningsmethode: hypothetisch te verwachten omzet

AH was het verder niet eens met de benadering door de gemeente (en haar deskundige SAOZ) van de omzetdalingen en het gehanteerde referentiejaar. De SAOZ had voor de berekening van de omzetschade een vergelijking gemaakt tussen de situatie waarin AH zich tijdens en na de wegwerkzaamheden bevonden en de hypothetische situatie waarin zij zich zou hebben bevonden als de werkzaamheden zich niet zouden hebben voorgedaan. De omzet die naar redelijke verwachting zou zijn behaald in de schadeperiode, de werkzaamheden weggedacht, wordt bepaald aan de hand van in de referentieperiode daadwerkelijk behaalde omzetten. De berekeningsmethode is gebaseerd op omzetgegevens en jaarrekeningen en is dus controleerbaar, aldus de Afdeling. Op de gemiddelde omzet uit de referentieperiode wordt een inflatiecorrectie toegepast en een branchecorrectie en/of een trendcorrectie. Daarbij speelt de feitelijke context van marktontwikkelingen en consumentengedrag een rol.

De deskundige van AH Cassandra had een rekenkundig model gehanteerd dat is afgeleid van het zogenaamde DCF-model (Discounted Cash Flow-model). In dit model wordt de te verwachten omzetstijging en de schade berekend aan de hand van het aantal transacties en de hoogte van de bestedingen per transactie in het verleden en geëxtrapoleerd naar 2012 en 2013. De Afdeling overweegt dat het feit dat volgens de deskundige van AH Cassandra het door hem voorgestelde model bepaalde voordelen zou hebben, niet betekent, dat de door de SAOZ gehanteerde methode daarom onjuist of ondeugdelijk is of dat het advies van de SAOZ op dit punt onzorgvuldig tot stand is gekomen. Bij het begroten van schades moeten altijd keuzes worden gemaakt. Het gaat erom dat die keuzes redelijk en aanvaardbaar zijn. De SAOZ hanteert een binnen het stelsel van nadeelcompensatie gangbare en door de Afdeling geaccepteerde methode om de schade te berekenen, en de Afdeling vindt de door de SAOZ gehanteerde berekeningsmethode dan ook redelijk en aanvaardbaar.

Referentiejaar: niet altijd over drie jaren middelen

De Afdeling vond verder dat de SAOZ mocht uitgaan van 2011 als referentiejaar. Binnen het stelsel van nadeelcompensatie wordt de omvang van de gestelde schade doorgaans berekend door de in de schadeperiode gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten te vergelijken met de gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten in een referentieperiode. Uitgangspunt daarbij is dat deze periode in voldoende mate representatief dient te zijn voor de ontwikkeling van de omzetten en/of brutowinsten in de schadeperiode, de schadeveroorzakende ontwikkeling weggedacht. Het is gebruikelijk om van een periode van drie jaar uit te gaan en bij een stabiel verloop van de omzetten deze te middelen en de uitkomsten daarvan als referentieomzet te hanteren, voor zover nodig onder toepassing van een correctie vanwege branche-, markt- en concurrentieverhoudingen en inflatie. Van dit uitgangspunt kan en moet soms worden afgeweken. Daarvoor kan aanleiding zijn indien de omzetontwikkeling over deze drie jaren een bestendig dalende of stijgende ontwikkeling laat zien. In het geval van een bestendig stijgende omzet zou middeling over drie jaren immers tot gevolg hebben dat de verbetering van de omzet voorafgaande aan de schadeperiode niet wordt betrokken bij de schadeberekening. Omdat bij de AH sprake was van een bestendige omzetstijging zou het in het nadeel van AH zijn geweest als SAOZ niet van het laatste referentiejaar met de hoogste omzet zou zijn uitgegaan.

Vergoeding deskundigenkosten

De gemeente had aan AH een vergoeding toegekend voor deskundigenkosten van € 5.625,-. Dit bedrag was volgens AH verre van toereikend. In de discussie over de te vergoeden kosten oordeelt de Afdeling dat het inroepen van deskundige bijstand voor het opstellen van reacties naar aanleiding van twee conceptadviezen van de SAOZ redelijk was, maar dat de door de deskundige gedeclareerde uren niet in verhouding staan tot de verrichte werkzaamheden. In dit geval is een tijdsbesteding van 25 uur tegen het door de rechtsbijstandverlener gehanteerde uurtarief van € 145,00 voor het verlenen van juridische bijstand niet onredelijk. Voor de financiële deskundige is een tijdsbesteding van 25 uur tegen een forfaitair uurtarief van € 75,00 voor het verlenen van niet-juridische bijstand inzake de schadeberekening redelijk. De Afdeling verwijst naar haar uitspraken van de Afdeling van 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:336 en van 3 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:222, en naar het aantal door de SAOZ bestede uren.

De Afdeling geeft AH tot slot nog een veeg uit de pan met de overweging dat het grote aantal door haar ingeschakelde deskundigen onder meer komt omdat zij zich proactief hebben opgesteld. Zij hebben het initiatief genomen zelf de zaak in volle omvang te beoordelen en eigen schadeberekeningen op basis van eigen methodes op te stellen. Het is niet redelijk deze kosten volledig ten laste van het college te brengen. Het college heeft de SAOZ ingeschakeld om advies uit te brengen over de op de aanvraag om nadeelcompensatie te nemen beslissing. In zoverre lag het op de weg van de deskundigen van AH Cassandraplein om aan te geven in hoeverre het advies van de SAOZ inhoudelijk niet concludent, onjuist of onvolledig was. Het is de eigen keuze van AH Cassandraplein om meeromvattende rapporten in te brengen. Het risico dat de kosten daarvan niet geheel voor vergoeding in aanmerking komen, komt voor rekening van AH Cassandraplein. Daar kan AH het mee doen. Een vergoeding van 2x 25 uur komt natuurlijk niet in de buurt van het “niet geheel voor vergoeding in aanmerking komen”.

Heeft u vragen over nadeelcompensatie? Belt of mailt u met Hanna Zeilmaker of Joske Hagelaars, de nadeelcompensatiespecialisten van Dirkzwager

  • LinkedIn
  • Facebook
  • Twitter
  • Google Plus
  • del.icio.us
  • email
  • PDF
  • Print
Naar boven scrollen