Voorgedrukte verwijzing naar algemene voorwaarden bij inschrijving blijft gevaarlijk

Het is vaste rechtspraak dat een inschrijving onder voorwaarde(n) tot ongeldigheid leidt. De gedachte hierachter is dat inschrijvingen hierdoor onvergelijkbaar worden. Zelfs de omstandigheid dat een inschrijver zijn algemene voorwaarden (per abuis) van toepassing verklaart door bijvoorbeeld standaard brochures te gebruiken waarin wordt verwezen naar de eigen (algemene) voorwaarden, kan ertoe leiden dat de gehele inschrijving als ongeldig moet worden aangemerkt (Vzr. Rechtbank Zutphen 10 november 2009, LJN: BK2788). De Voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad kiest echter voor een meer praktische benadering (13 december 2011, LJN: BU7691).

De zaak
Het Waterschap Groot Salland heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven betreffende het transport van vloeibaar zuiveringsslib. Berkhof heeft op deze aanbesteding ingeschreven. Het programma van eisen van de aanbesteding vermeldt onder andere dat inschrijvers door inschrijving onvoorwaardelijk akkoord gaan met de eisen, wensen en voorwaarden die zijn gesteld door het waterschap. Verder vermeldt het programma van eisen dat inschrijvingen die worden gedaan onder wezenlijke afwijkende voorwaarden tot uitsluiting leiden en dat de algemene voorwaarden van het waterschap van toepassing zijn.

Het waterschap heeft de inschrijving van Berkhof ongeldig verklaard omdat Berkhof zich in haar aanbiedingsbrief had bediend van haar standaardbriefpapier met daarop voorgedrukt een verwijzing naar haar algemene voorwaarden. Het waterschap heeft dit aldus opgevat als een inschrijving die is gedaan onder wezenlijk afwijkende voorwaarden. Echter, Berkhof heeft nimmer de wil gehad haar algemene voorwaarden van toepassing te verklaren, zo stelt zij in de kort gedingprocedure. Berkhof zet haar stelling kracht bij door te verwijzen naar de door haar ingevulde conformiteitenlijst waarin zij heeft aangegeven de door het waterschap gehanteerde voorwaarden te accepteren. De vraag die bij de voorzieningenrechter voorligt is of de inschrijving van Berkhof ongeldig mocht worden verklaard door (per ongeluk) te verwijzen naar de eigen algemene voorwaarden.

Het oordeel van de voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat de inschrijving van Berkhof niet ongeldig is, althans niet door te verwijzen naar de algemene voorwaarden. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt:

“Blijkens het programma van eisen (vgl. rechtsoverweging 2.3, punt 6) heeft het Waterschap, voorafgaande aan de inschrijving van Berkhof immers op de aanbesteding en op de daaruit voortvloeiende opdracht de door hem gehanteerde voorwaarden van toepassing verklaard. Anders dan het Waterschap in zijn brief van 20 oktober 2010 heeft betoogd, heeft Berkhof in haar aanbiedingsbrief deze algemene voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand gewezen.
Niet valt in te zien waarom in deze situatie niet, zoals het Waterschap aanvoert, artikel 6:225 lid 3 BW zou gelden.
Een aanbestedingsprocedure houdt immers niet meer, maar ook niet minder in dan een op voorhand nauwkeurig omschreven en gereglementeerde gang van zaken om een overeenkomst tot stand te brengen tussen enerzijds een aanbestedende dienst en anderzijds een inschrijver die voldoet aan de selectiecriteria en die de meest gunstige inschrijving heeft gedaan. Voor zover de specifieke regels van het aanbestedingsrecht zich niet tegen toepasselijkheid verzetten, zijn derhalve de regels omtrent de totstandkoming van overeenkomsten en de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onverkort van toepassing.
Het bepaalde in artikel 6:225 lid 3 BW kan tot geen andere conclusie leiden dan dat de algemene voorwaarden van Berkhof niet van toepassing zijn.

Daar komt bij dat Berkhof, blijkens de inschrijving de voorwaarden van het Waterschap heeft geaccepteerd, enerzijds door ondertekening van de zogeheten conformiteitenlijst, anderzijds – gelet op het bepaalde in punt 1 in rechtsoverweging 2.3 – door het enkele doen van een inschrijving.”

De bovenstaande overwegingen leiden ertoe dat de voorzieningenrechter uiteindelijk van oordeel is dat de inschrijving van Berkhof niet is ingediend onder “wezenlijk andere voorwaarden” en dat de inschrijving van Berkhof daarmee (dus) niet ongeldig is.

Commentaar
Hoewel het in deze kwestie goed afloopt voor de inschrijver blijft het (per ongeluk) van toepassing verklaren van algemene voorwaarden erg risicovol. Wanneer deze inschrijver (zoals dat vaker voorkomt) bijvoorbeeld in zijn aanbiedingbrief zijn eigen voorwaarden van toepassing zou verklaren en die van de aanbestedende dienst uitdrukkelijk van de hand zou wijzen (artikel 6:225 lid 3 BW), was het wellicht anders afgelopen voor deze inschrijver. Ons advies is dan ook even voor de handliggend als belangrijk: Controleer als inschrijver altijd of in de aanbieding niet (per ongeluk) wordt verwezen naar de eigen algemene voorwaarden en/of andere voorwaarden!