Voorlopige gunningsbeslissing voldoende gemotiveerd of niet?

De Wira  (Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden) bepaalt in artikel 6 dat de voorlopige gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst de  relevante redenen voor de gunningsbeslissing  alsmede een nauwkeurige omschrijving van de Alcatel-termijn moet bevatten. Artikel 6 van de Wira zou er toe moeten leiden dat teleurgestelde inschrijvers moeten kunnen afwegen of zij in rechte op willen komen tegen de voorlopige gunningsbeslissing. In een zeer recente uitspraak van de Rechtbank Breda (LJN: BP9751) heeft de rechter nader invulling gegeven aan de motiveringsverplichting van de aanbestedende dienst.

De zaak

Ons Middelbaar Onderwijs (hierna: Omo) heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden voor onder meer het leveren van afdrukapparatuur, verbruiksartikelen en bijbehorende dienstverlening. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Op de procedure is het Bao van toepassing verklaard, hetgeen automatisch betekent dat ook de Wira van toepassing is. Er hebben meerdere partijen ingeschreven op de procedure. Omo gunt de opdracht voorlopig aan Ricoh. Océ, eveneens inschrijver, krijgt een afwijzingsbrief. In de afwijzingsbrief is tevens een overzicht opgenomen waaruit blijkt hoe Océ heeft gescoord ten opzichte van Ricoh op de verschillende onderdelen en gunningscriteria.

Océ heeft naar aanleiding van de gunningsbeslissing een aantal gerichte vragen gesteld aan Omo met betrekking tot het onderdeel prijs. Daarbij heeft Océ bovendien verzocht of Omo bereid was de Alcatel-termijn te verlengen. Omo heeft laten weten dat zij niet bereid was om de Alcatel-termijn te verlengen. Océ heeft Omo gedagvaard na ommekomst van de termijn van 15 dagen (de Alcatel-termijn). Omo stelt later in rechte dat Océ niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen om dat zij haar rechten heeft verwerkt door niet binnen 15 dagen een gerechtelijke procedure aanhangig te maken. Océ stelt hiertegenover dat de termijn van 15 dagen niet direct is gaan lopen na de voorlopige gunningsbeslissing omdat Omo niet zou hebben voldaan aan haar motiveringsverplichting zoals opgenomen in artikel 6 van de Wira.

De beoordeling

De rechtbank Breda overweegt over de vraag of Océ inderdaad na ommekomst van de termijn van 15 dagen heeft mogen dagvaarden, het volgende:

Teneinde het voor een betrokken gegadigde of inschrijver mogelijk te maken om na te gaan of de aanbestedende dienst bij zijn besluitvorming vorengenoemde beginselen heeft gerespecteerd en in het bijzonder of er voor een afgewezen inschrijver aanleiding is rechtsmaatregelen te treffen, is in artikel 6 van de Wira een motiveringsverplichting voor de aanbestedende dienst opgenomen. De motiveringsverplichting dient tot doel om effectieve rechtsbescherming mogelijk te doen zijn. Met de motivering dient de afgewezen inschrijver binnen 15 dagen te kunnen afwegen of zij een rechtsmiddel wenst in te stellen en dat ook binnen die termijn te kunnen doen. Dan wordt de termijn van 15 dagen uit artikel 4 van de Wira

opgeschort, kan de rechterlijke toetsing van de aanbesteding plaatsvinden en kan worden gesproken van effectieve rechtsbescherming.

Artikel 1 sub n van de Wira geeft als definitie van het begrip “relevante redenen”: de beschrijving van de redenen, bedoeld in artikel 41, tweede tot en met vijfde lid van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten”. Uit dat artikel van het Bao blijkt dat de motivering moet inhouden “de redenen voor de afwijzing”, “de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en van de naam van de begunstigde”. Het Gerecht van Eerste Aanleg van de EG heeft meermalen geoordeeld dat de motivering van een gunningsbeslissing mag worden aangevuld, met dien verstande evenwel dat de aanbestedende dienst haar aanvankelijke motivering niet door een volledig nieuwe mag vervangen

De rechter komt tot het oordeel dat Océ naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing in staat was om gerichte vragen te stellen met betrekking tot het onderdeel prijs. Hieruit volgt volgens de rechter dat Océ ook in staat moest worden geacht om haar bezwaren in rechte kenbaar te maken zodat er geen reden was voor Océ om de 15 dagen (Alcatel-)termijn te laten verlopen.  Met andere woorden, doordat Océ (op basis van de voorlopige gunningsbeslissing)  in staat was zeer gerichte vragen te stellen aan Omo, moet aangenomen worden dat Omo de voorlopige gunnnigsbeslissing ook voldoende had gemotiveerd. Dit heeft er in dit geval toe geleid dat de Alcatel-termijn direct is gaan lopen na de voorlopige gunningsbeslissing. Het verweer van Omo dat Océ te laat was met dagvaarden met als gevolg dat Océ haar rechten heeft verwerkt slaagt dus. Océ vist achter het net.

Commentaar

De hier besproken uitspraak illustreert dat inschrijvers zeer terughoudend moeten zijn met de stelling dat de Alcatel-termijn (nog) niet is gaan lopen wegens een onvoldoende gemotiveerde gunningsbeslissing. Het is inschrijvers aan te raden altijd binnen de Alcatel-termijn te dagvaarden, een nadere motivering van de aanbestedende kan dan altijd nog komen zo blijkt uit deze uitspraak.